（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡刑初字第4号。
复核审裁定书：江苏省高级人民法院（2013）苏刑三复字第31号。

2．案由：故意伤害、聚众斗殴案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省无锡市人民检察院，检察员：吴刚。
被告人：胡某，男，1991年6月25日生，贵州安顺人，汉族，初中文化，捕前系江阴市文林清心制衣厂职工。2012年5月26日因本案被逮捕。
被告人：谢某（绰号“文强”），男，1990年3月4日生，汉族，初中文化，捕前系江阴市维尔服饰有限公司职工。2012年5月26日因本案被逮捕。
被告人：陆某，男，1989年8月8日生。贵州安顺人，汉族，初中文化，捕前系江阴市海润光伏科技有限公司职工。2012年5月26日因本案被逮捕。
被告人：张某，男，1988年10月6日生，贵州安顺人，汉族，初中文化，捕前系江阴市大东服装厂职工。2012年5月26日因本案被逮捕。
被告人：陆某1，男，1993年10月22日生，汉族，初中文化，捕前系江阴市海润光伏科技有限公司职工。2010年11月11日因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1 000元，2012年1月13日刑满释放。2012年5月26日因本案被逮捕。

4．审级：复核审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：江苏省无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱荩；代理审判员：徐海宏、蒋璟。
复核审法院：江苏省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：耿勇；代理审判员：王一勤、郇习顶。

6．审结时间
一审审结时间：2013年3月14日。
复核审审结时间：2013年6月20日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人胡某因琐事遭黄某等人殴打，遂于2012年5月2日晚纠集被告人谢某、陆某、张某、陆某1等人在江阴市祝塘镇文林文化路120号文林网苑门口持砍刀、U型锁、扳手等工具砍击、击打黄某头颈部、胸部、肩背部等处，致黄某死亡。

2．被告辩称
被告人胡某未提出辩解意见。
其辩护人的辩护意见为：（1）被告人胡某无纠集和预谋的行为。（2）被害人黄某未得到及时有效的救治，其死亡结果非被告人胡某一人所致。（3）被害人黄某有过错。（4）被告人胡某归案后认罪态度较好。请求对被告人胡某从宽处理。
被告人谢某、陆某、张某、陆某1均未提出辩解意见。

（三）一审事实和证据
江苏省无锡市中级人民法院经公开审理查明：2012年4月的一天晚上，被告人胡某在江阴市祝塘镇文林迪吧因琐事遭黄某（被害人，男，殁年23岁）等人殴打。被告人张某打听到黄某的身份情况并告知被告人胡某。同年5月2日晚，被告人胡某与被告人谢某、陆某、张某、陆某1、陆某2（另案处理）等人在迪吧碰到黄某等人，胡即提议殴打黄某等人，被告人胡某、张某准备砍刀、菜刀、扳手等作案工具，当时因对方人多没有动手。
当晚11时许，上述五名被告人在江阴市祝塘镇文林文化路120号文林网苑门口找到黄某，被告人胡某持砍刀猛砍黄的头颈部、胸部、背部等处，被告人谢某持U型锁击打黄的头部等处，被告人陆某持扳手击打黄右肩部，随后，被告人陆某1驾驶摩托车搭载被告人陆某逃离现场。黄某经送至医院抢救无效死亡。
上述事实有下列证据证明：
1．公安机关出具的《案件的侦破、揭发经过》、现场笔录等书面材料。
2．证人王某的证词笔录。
3．被害人王某1的陈述及辨认笔录。
4．被告人康某、宋某的供述笔录。
5．凯利来宾馆住宿登记表。
6．涉案人员陆某2的证词笔录。
7．证人杨某、戴某、蒋某、陈某、宋某1、谢某1、黄某1的证词笔录。
8．公安机关出具的现场勘验、检查笔录、提取痕迹、物品登记表、现场图和摄影照片、法医物证检验意见、法医学尸体检验鉴定意见。
9．被告人胡某、谢某、陆某、张某、陆某1的供述及辨认笔录。

（四）一审判案理由
江苏省无锡市中级人民法院经审理认为：被告人胡某纠集多人持械斗殴，被告人谢某、陆某积极参与持械斗殴，并协助被告人胡某共同实施加害行为，致一人死亡，其行为均已转化构成故意伤害罪；被告人张某、陆某1参与持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。在转化构成的共同伤害犯罪中，被告人胡某系主犯，被告人谢某、陆某均系从犯。在持械聚众斗殴共同犯罪中，被告人张某、陆某1均系从犯。
公诉机关指控被告人胡某、谢某、陆某、张某、陆某1的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人陆某构成聚众斗殴罪的定性不当，本院予以纠正。
关于辩护人提出的主要辩护理由和意见，法院认为：（1）被告人胡某为报复而纠集多人，并事先准备砍刀、菜刀、扳手等作案工具的事实，不仅有同案被告人及涉案人员的供述印证，而且有证人证言及被告人胡某的供述为证，足以认定。（2）民警接警后即赶赴现场将被害人黄某送往医院救治，黄某因伤势过重而死亡，且无证据证明救治的过程有不及时、不得力的情形存在。结合各被告人的供述及法医鉴定意见，足以确认被告人胡某对黄某持刀砍击是造成黄某死亡的直接原因。（3）被害人黄某因琐事伙同他人殴打被告人胡某，被害人黄某对本案的发生确实负有一定责任。
被告人胡某在组织聚众斗殴过程中，持刀直接实施杀害被害人黄某的行为，论罪应当被判处死刑，但鉴于本案因被害人黄某的行为而引发，且被告人胡某归案后的认罪态度较好，对其判处死刑，可不立即执行。故请求对被告人胡某从宽处理的意见，本院予以采纳。
同时，鉴于本案被害人黄某在本案起因上负有一定责任，被告人谢某、陆某、张某、陆某1的认罪态度亦均较好，结合各被告人参与犯罪的程度以及各自的量刑情节，本院决定对被告人谢某予以从轻处罚，对被告人陆某、张某、陆某1分别予以不同程度的减轻处罚。

（五）一审定案结论
江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十八条第一款、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第五十六条第一款，作出如下判决：
1．胡某犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；
2．谢某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年；
3．陆某犯故意伤害罪判处有期徒刑五年；
4．张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；
5．陆某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。

（六）复核审情况
江苏省高级人民法院经审理认为：被告人胡某为报复他人、纠集多人持械聚众斗殴，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，胡某起主要作用，系主犯。被告人胡某为报复他人，聚众斗殴，致人死亡，情节恶劣，后果严重，论罪应当判处死刑。鉴于被害人对本案的引发有一定责任；归案后，胡某能认罪悔罪，原审法院根据其犯罪情节，对其量刑并无不当。综上，原审判决对被告人胡某的定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。依照刑事诉讼法第二百零一条，裁定核准江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡刑初字第4号以故意伤害罪判处被告人胡某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。

（七）解说
聚众斗殴行为涉及面广、危害性较大，为遏制此类行为的发生，维护社会公共秩序的稳定，刑法对此规定了独立的罪名。同时，对于超出其保护法益的故意伤害行为和故意杀人行为还予以特别规定，即聚众斗殴行为可以转化为故意伤害行为和故意杀人行为，但对个体的转化标准没有明确的规定。正因如此，本案审理过程中，对行为人陆某实施持扳手击打被害人肩部一次的积极加害行为是否转化存在分歧。第一种意见认为行为人陆某构成聚众斗殴罪，且系主犯。主要理由为陆某并非被害人黄某死亡的直接致害人，故无须对陆某的行为进行转化认定；但其作为持械聚众斗殴的积极参加者，应认定为主犯。第二种意见认为行为人陆某的行为应转化认定为故意伤害罪。主要理由为在聚众斗殴的共同犯罪中，行为人胡某、谢某、陆某均具有针对被害人的共同加害行为，且三行为人相互配合、相互支持，故虽被害人的死亡非因陆某的直接加害所致，但陆某作为共同加害的其他积极参加者，也应一并转化定罪。笔者同意第二种意见。对于聚众斗殴犯罪中的非直接致害行为不应简单以结果决定是否转化，而应结合其行为对后果的作用及原因力大小等情节区别对待。即便发生转化情形，法官亦应当根据案情调节刑罚，以符合罪责刑相适应的原则。
1．聚众斗殴犯罪中非直接致害行为不应简单以结果决定是否转化
司法实践中，聚众斗殴犯罪往往呈现出纷繁复杂、形式多样的特点。以造成重伤、死亡结果的聚众斗殴来看，就可能有重伤、死亡结果由一人造成，或是由多人共同造成，抑或是无法明确由何人造成等多种情形。《刑法》第二百九十二条第二款之规定仅明确了适用转化的结果要件为行为人的行为产生致他人重伤或者死亡的结果，然而对于共同加害行为中的非直接致害行为，何种情形下可以转化并未规定。笔者认为对此应严格把握，不能简单以结果决定。
从立法本意来看，聚众斗殴犯罪被立法者置于妨害社会管理秩序罪一章之中，可见就该罪的基本犯罪形态而言，侧重于保护社会生活的正常秩序，促使公民遵守社会生活的正常行为准则。与此同时，伴随着犯罪行为的变化，该行为的社会危害程度也加深，使行为具备了另一严重犯罪的构成要件，从而出现了罪质的变化。立法者将此类致他人重伤、死亡的行为类型予以转化定性，可表明对于出现轻伤以下的情形，该犯罪行为仍可为聚众斗殴罪所容纳；而一旦出现此类对个人生命、健康产生重大侵害的情形，该犯罪行为的罪质呈现明显变化，超出了聚众斗殴罪所能容纳的范围和程度，而需适用量刑较重的故意杀人罪或者故意伤害罪。究其实质，这里的转化蕴含着立法者在面对法益竞合的情形时，择一重罪进行处罚的思想。由此可见，在考察行为人的行为是否应当转化时，需全面考察该行为人的主、客观方面，对照故意伤害和故意杀人两个罪名的具体犯罪构成进行认定，在符合了故意伤害罪、故意杀人罪的全部构成要件前提下，对行为人予以相应的处罚。实践中存在出现了重伤、死亡的情形，即对聚众斗殴的双方均进行转化，或者对致害方全体成员均进行转化的做法，这并不符合主客观相一致的原则，与立法者的意图相左。就致害方转化人员的范围，司法实践中同样需要遵循主客观相一致的原则，不仅对直接加害人进行转化，还应对具有共同故意和共同行为的共同实行犯进行转化，使其成为该共同犯罪后果的刑事责任承担主体。
具体到本案来看，以持械聚众斗殴认定行为人张某和陆某1的行为是恰当的。在整体的聚众斗殴过程中，张某指认被害人，帮助胡某准备作案工具，但因患有小儿麻痹的身体缺陷不能实际参与到斗殴中；陆某1事前骑摩托车寻找被害人，事后帮助同案犯逃离现场，二人均有参与持械聚众斗殴的行为。虽然同案犯造成了被害人死亡的后果，但二人的行为仍属聚众斗殴罪所能容纳的范围和程度。一是从主观上看，张某、陆某1是出于帮胡某教训对方、出口气的目的，在共同故意的内容上看，并没有超出聚众斗殴的范围。而胡某、谢某、陆某的实行过限行为，明显已超出张、陆二人的主观故意。二是以聚众斗殴评价张某、陆某1的行为符合罪刑相适应和量刑均衡的原则。
2．非直接致害行为是否转化应结合行为对后果的作用及原因力大小等情节区别对待
行为人陆某作为非直接致害人，对其行为的评价不应简单地、孤立地看待，而应根据行为人陆某在聚众斗殴过程中的地位、作用以及其实施的具体行为来综合分析。
（1）行为人陆某的非直接致害行为与被害人死亡结果的发生存在相当的因果关系。从实质层面看，刑法中因果关系所要解决的是对法益侵害结果的归责问题，即哪个行为危险的现实化导致了该法益侵害结果的出现。从法医鉴定意见来看，被害人系由于左额部、左颈部、躯干部和肢体等处遭他人的便于挥动砍切的锐器多次砍切，致创伤性、失血性休克死亡，同时也有充足的证据证实行为人陆某的加害行为仅为持扳手击打肩膀处一下和踢一脚。将行为人陆某的行为剥离出来、单独评价的话，其对被害人死亡原因的作用力可能很小。但如果将行为人陆某的行为与其他行为人的行为作为一个整体来看，持工具动手的胡某、谢某、陆某有明确的分工，胡某从网吧门口，谢某、陆某从路边，对被害人进行包抄殴打，导致被害人被围堵无处可逃。虽然最后砍刀的砍击是被害人死亡的直接原因，但不能否认三行为人整体行为与死亡结果之间的因果关系。
（2）行为人陆某具有致人伤害的概括故意。从本案起因来看，行为人胡某在迪吧玩时因琐事遭到被害人的殴打，出于争强斗狠的目的，其纠集人员欲报复对方。在整个斗殴过程中，胡某、谢某、陆某在公共场合，持事先准备的砍刀、扳手等作案工具对被害人进行殴打，三人均有具体的伤害行为，对本方人员的伤害结果持放任的态度。这一系列行为表明三名行为人对被害人均是伤害的概括故意。
（3）行为人陆某行为的作用更多地体现在对同案行为人伤害行为的精神支持和行为配合。虽然单就陆某个人行为来看，其真正实行的仅是持扳手击打被害人一次，击打的部位为肩部，可以看出其参与斗殴的节制性，或许其只是出于朋友义气，动一下手“意思意思”，但其行为对同案的胡某、谢某等人具有重大的意义。首先，陆某得知胡某被打后，参与报复对方的预谋。其次，在胡某准备好工具后，其选择了扳手作为自己的工具。再次，参与胡某主导的围殴行为，并积极配合实施。这些行为对胡某、谢某积极实施伤害行为并造成死亡结果均起到了非常重要的精神支持和行为配合作用，使后者更加踏实地实施共同犯罪。当然，这种精神支持和行为配合也有程度之分。如只在同伙实施持械斗殴过程中，赤手空拳挥打一两下，或是在同伙均持致伤性很大的匕首，而自己只是持随手捡的树枝抽打身体非要害部位的，对整体伤害或死亡结果的发生，或是对同伙的支持意义不大的，就不宜一概转化，而应结合具体案情进行分析判断。
3．利用主从犯情节调节宣告刑符合罪责刑相适应的实质
有人担心将聚众斗殴罪中的非直接致害行为转化为故意伤害罪或者故意杀人罪，可能违背罪责刑相适应原则，导致量刑不均衡。笔者认为，一方面，正确适用罪责刑相适应的原则关键在于认清行为的实质，即通过严格依照构成要件对行为的不法性进行论证，由此可以解决构成何罪的问题；另一方面，根据各行为人的地位、作用及对造成他人重伤、死亡后果的原因力大小细化行为人所应承担的责任大小，分别裁量刑罚，符合罪责刑相适应原则的实质。本案中，如前所述，对行为人陆某的行为转化认定为故意伤害罪，更符合转化犯的实质和故意伤害犯罪的构成要件。而对于陆某具体所应承担的责任，则应通过进一步分析其在共同犯罪中的地位、作用来予以界定。本案中，陆某虽存在共同加害行为，并存在与直接致害人之间的配合与帮助，但其并非直接致害人，且其行为在打击部位和次数上均有所节制，所产生的伤害也相对较小，其行为不仅与直接致害人胡某的行为相去甚远，与谢某的行为也存在较大差异，从致他人死亡后果的原因力上判断，其处于明显次要地位，故综合来看，在故意伤害的共同犯罪中，对陆某认定为从犯，并据此对其减轻处罚，符合罪责刑相适应的原则。
（江苏省无锡市中级人民法院　徐海宏　黄辛）