（一）首部

1．判决书字号：福建省厦门市思明区人民法院（2013）思刑初字第964号。

2．案由：非法行医案。

3．诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市思明区人民检察院，代理检察员：萧作民。
被告人：卢某，女，1981年2月15日生，福建省永定县人，汉族，中专文化，无固定职业。2013年2月7日因本案被逮捕。
辩护人：杨先学，福建志远律师事务所律师。
被告人：方某，女，1979年11月14日生，福建省云霄县人，汉族，中专文化，无固定职业。2013年4月19日因本案被逮捕。
辩护人：黄勇清，福建自立律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：福建省厦门市思明区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：许晓琳；代理审判员：吴闽特；人民陪审员：许莉。

6．审结时间：2013年9月9日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人方某、卢某在未取得医师资格的情况下，经共同预谋，决定为孕妇抽取血样，并转交给广东省深圳市某机构以鉴定胎儿性别。2012年7月30日至2012年11月25日间，被告人卢某以每例人民币5 500元左右的价格，帮158名孕妇（其中包括卢某自己）抽取血样，连同鉴定费转交被告人方某；方某亦自行抽取了一名孕妇血样，尔后，方某将血样提交用于鉴定胎儿性别。卢某、方某的共同行为导致4名孕妇因得知怀女胎而流产。2012年11月25日，被告人卢某在停放于本市思明区仙岳医院门口附近的闽DXXXX9号小轿车内为孕妇抽取血样时，被思明区卫生局执法人员当场查获，所用的血常规试管、血样采集针等作案工具及当日收取的鉴定费人民币23 800元被缴获。2013年3月12日，被告人方某主动向厦门市公安机关投案，到案后如实供述了上述事实。经厦门市卫生局认定，以采集孕妇静脉血方式进行非医学需要胎儿性别鉴定的行为，属诊疗行为。方某自行抽取孕妇血样的行为导致1名孕妇因得知怀女胎而流产。

2．被告辩称
被告人卢某对指控的事实和罪名均无异议。
其辩护人的辩护意见为：卢某的犯罪情节轻微，认罪态度好，请求法庭对其从轻处罚。
被告人方某对指控的事实和罪名无异议。
其辩护人的辩护意见为：方某的主观恶性不大、行为的危害后果较小，且具有自首情节，悔罪态度良好，建议法庭对其从轻处罚并宣告缓刑。

（三）事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经公开审理查明：被告人卢某、方某未取得医生执业资格。卢某、方某经预谋，决定采取为孕妇抽取血样并转交他人检测的方式，以鉴定胎儿性别牟利。2012年7月至2012年11月间，卢某先后在停放于本市思明区仙岳医院、五一广场及湖里区SM广场、水上乐园停车场等处的车辆内为157名孕妇抽取血样，并按每例人民币5 000元或5 500元的价格收取费用，之后，由方某以每例人民币4 000元的标准将血样及相关费用转交他人用于鉴定胎儿性别。其间，方某自行为卢某及另一名孕妇抽取血样。四名由卢某抽取血样的孕妇因得知怀女胎而流产，一名由方某自行抽取血样的孕妇因得知怀女胎而流产。卢某从上述行为中获利人民币87 500元，方某从上述行为中获利人民币79 000元。经厦门市卫生局认定，以采集孕妇静脉血方式进行非医学需要胎儿性别鉴定的行为，属诊疗行为。
2012年11月25日，被告人卢某在停放于仙岳医院门口附近的闽DXXXX9号小轿车内为孕妇抽取血样时，被思明区卫生局执法人员当场查获，抽血所用的血常规试管、血样采集针、皮肤消毒剂、联系作案的手机及当日收取的费用人民币23 800元同被缴获。2013年1月4日，厦门市公安局思明分局治安大队在思明区卫生监督所将接受调查的卢某抓获归案，并于同月29日冻结了卢某在中国农业银行的存款（账户为6XXXXXXXXXXXXXXXXX5）人民币177 059.88元。2013年3月12日，被告人方某主动向厦门市公安局思明分局治安大队投案并如实供述了本案事实。
在审理期间，被告人方某的亲属代为退缴违法所得人民币79 000元。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人卢某、方某的供述及辨认笔录、照片，反映二人非法鉴定胎儿性别的时间、地点及手段等事实。
2．证人王某、沈某、陈某、李某、于某、刘某、陈某1、林某、陈某2、林某1、陈某3、苏某、江某、张某、张某1、卢某1、陈某4、陈某5、黄某、谢某、李某1、黄某1、吴某、林某2、吴某1、陈某6、卢某2、卢某3、马某、林某3、周某、李某2、陈某7、陈某8、卢某4、周某1等人的证言及辨认笔录、照片，反映卢某、方某为多名孕妇抽取血样以鉴定胎儿性别的过程。
3．医师职业注册联网管理系统查询资料，反映卢某、方某未取得医生执业资格。
4．短信记录及截图，反映卢某联系相关人员作案的情况。
5．笔记本，反映卢某对其抽血人员的记载情况。
6．血常规试管、血样采集针、皮肤消毒剂、棉签、手机、人民币23 800元及其扣押清单，反映卢某作案所用的工具及被抓当日的非法所得情况。
7．母血清筛选报告，反映158名孕妇血样的检测结果。
8．门诊病历材料，反映5名妇女流产的情况。
9．《厦门市卫生局关于静脉采血鉴定胎儿性别有关问题的批复》、厦门市思明区卫生局出具的非法行医认定书，反映卢某、方某二人采集孕妇静脉血方式进行非医学需要胎儿性别鉴定的行为属诊疗行为。
10．银行账户查询及冻结存款材料，反映警方对卢某相关账户的冻结情况；暂存款专用票据，反映方某的家属代为退赃情况。
11．有关到案经过及侦查工作的情况说明，反映本案二被告人到案及侦查情况；户籍信息，反映二被告人的自然身份情况。

（四）判案理由
福建省厦门市思明区人民法院经审理认为：被告人卢某、方某未取得医师执业资格，非法行医，情节严重，其行为均已构成非法行医罪，结伙作案部分系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，应予以支持。被告人卢某到案后能如实供述犯罪事实并当庭自愿认罪，具有一定悔罪表现，可对其从轻处罚。辩护人有关对被告人卢某从轻处罚的意见可予采纳。被告人方某犯罪后能自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，且通过家属退缴违法所得，具有一定悔罪表现，可对其从轻处罚。辩护人有关对被告人方某从轻处罚的意见可予采纳，但请求宣告缓刑的意见显忽视了被告人一伙采集血样所用工具来源不明、涉案孕妇众多而对公共卫生秩序造成相当程度的危害等情节，不予支持。

（五）定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七第一款、第三款及第六十四条，作出如下判决：
1．卢某犯非法行医罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5 000元。
2．方某犯非法行医罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币4 000元。
3．冻结在案的卢某的中国农业银行存款人民币177 059.88元，其中人民币87 500元作为违法所得予以没收，人民币5 000元用于充抵罚金，剩余款项发还给卢某。
4．扣押在案的违法所得人民币102 800元予以没收。
5．扣押在案的血常规试管36支、血样采集针14支、安尔碘伏皮肤消毒剂1瓶、医用棉签6袋及诺基亚牌2322型手机、三星牌GT－S3970型手机、三星牌S5570型手机各1部予以没收。

（六）解说
本案涉及非法鉴定胎儿性别并导致妇女引产的行为是否应当判定为非法行医罪的问题。我国《刑法》第三百三十六条规定了非法行医罪，但没有明确界定非法行医罪行为的标准。2008年5月最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），细化了刑法关于非法行医罪的认定标准，明确了主体和客观方面，使该罪名的认定有了清晰的参照标准。根据该司法解释，非法行医罪的主体、严重情节、损害程度都有了可量化的操作标准。参见张道许：《非法行医案件中行政执法与刑事司法的衔接——兼评最高人民法院有关司法解释》，载《行政法学研究》，2012(2)。
1．本案中采集孕妇静脉血方式进行非医学需要胎儿性别鉴定的行为是否为非法行医行为
《解释》规定：具有下列情形之一的，应认定为《刑法》第三百三十六条第一款规定的未取得医生执业资格的人非法行医：“（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。”
本案中的行为人卢某、方某以采集孕妇静脉血方式进行非医学需要胎儿性别鉴定的这一行为已经厦门市卫生局认定，属诊疗行为，而诊疗行为属于医疗活动的一个环节，故本案行为人卢某、方某的行为属于从事医疗活动的行为。卢某、方某未取得医师执业资格从事医疗活动属于《解释》规定的未取得医生执业资格的人非法行医的情形之一，因此，本案中卢某、方某的行为属于非法行医。
2．非医学需要胎儿性别鉴定行为应否规定为犯罪
虽然我国《刑法》没有规定将非医学需要胎儿性别鉴定行为纳入非法行医罪，但是在我国其他法律法规已明确规定禁止非医学需要胎儿性别鉴定。早在1995年我国就颁布了《母婴保健法》，对非法鉴定胎儿性别的行为作了禁止性规定，其第三十二条就规定：“严禁采用技术手段对胎儿进行性别鉴定，但医学上确有需要的除外。”2002年国家计生委颁布的《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》第三条规定，非医学需要的胎儿性别鉴定和人工终止妊娠行为在我国是被严令禁止的。此外，《中华人民共和国人口与计划生育法》《计划生育技术服务管理条例》《中华人民共和国母婴保健法实施办法》等法律法规也禁止非医学需要的性别鉴定和选择性别的终止妊娠行为。从非医学需要胎儿性别鉴定行为对社会的影响来说，非医学需要胎儿性别鉴定行为将导致我国人口结构畸形，男女比重严重失衡，同时使孕妇身体健康受到严重危害，具有严重的社会危害性。结合《宪法》尊重和保障人权、《刑法》的精神原则及非医学需要胎儿性别鉴定的社会危害性来说，非法进行非医学需要胎儿性别鉴定应当入罪。
3．本案不属于非法进行节育手术罪
根据《刑法》第三百三十六条第二款有关非法进行节育手术罪的规定，尚未取得医生职业资格的人擅自为别人进行终止妊娠手术或者与此相关的手术的，除单处或者并处罚金之外，可能被处以有期徒刑、管制或者是拘役，严重危害人身健康的更有可能被判处十年以上有期徒刑。非法进行节育手术罪的行为表现为未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器的行为。
从客观上说，本案中卢某、方某采集妇女血样进行非医学需要胎儿性别鉴定的行为后果是导致四名孕妇流产、终止妊娠，但这是犯罪行为之外的、间接发生的行为后果，而非两行为人的实行行为，且两行为人亦未给四名孕妇进行中止妊娠手术。从主观上来说，四名孕妇在知道胎儿性别后去进行堕胎与否，不是两行为人主观意志所能决定的，是超出两行为人的主观意志范围之外的结果，也不是两行为人的犯罪目的。
无论主观之于客观，还是客观反映主观，两行为人既没有终止妊娠手术的行为，也没有希望孕妇堕胎的主观动机，因此，本案不属于非法进行节育手术罪。
综上所述，行为人卢某、方某未取得医师资格证而采取孕妇血液进行非医学需要胎儿鉴定，属于未取得医生执业资格的人非法行医。两行为人的行为危害了不特定人群的生命健康权，擅自采取医疗器械进行抽取血样，孕妇健康、卫生没有保障，某种程度上给社会公共卫生带来一定损害。两行为人的非法行医行为间接导致四名孕妇因获知所怀是女婴后堕胎，情节严重，并危及妇女的身心健康，带来严重的不良社会影响，具有严重的社会危害性。根据《刑法》第三百三十六条规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
（福建省厦门市思明区人民法院　许晓琳）