（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市石景山区人民法院（2012）石刑初字第156号。
二审裁定书：北京市第一中级人民法院（2012）一中刑终字第5341号。

2．案由：贪污案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市石景山区人民检察院，检察员：贾悦斌。
被告人（上诉人）：祝某，男，1955年11月16日生，汉族，研究生文化，原北京万商投资发展有限公司副总经理兼北京万商大厦总经理。2012年3月27日因本案被逮捕。
一审辩护人：魏贵武、屈子英，北京市元坤律师事务所律师。
二审辩护人：杜连军、朱岳，北京市共和律师事务所律师。
被告人（上诉人）：杨某，男，1964年1月24日生，原北京万商大厦副总经理兼万商物业管理有限公司经理。2011年6月28日因本案被逮捕。
辩护人：李秋章，北京市国业律师事务所律师。
被告人（上诉人）：王某，男，1951年10月28日生，原北京万商投资发展有限公司综合管理部副经理。2012年3月27日因本案被逮捕。
一审辩护人：杨志宏，北京市鑫诺律师事务所律师。
二审辩护人：李静，北京市京工律师事务所律师。
被告人（上诉人）：及某，男，1955年2月26日生，原北京万商投资发展有限公司总经理助理兼北京万商如一酒店管理有限公司总经理。2012年3月27日因本案被逮捕。
辩护人：王发旭、罗记永，北京市炜衡律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市石景山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴跃增；人民陪审员：姜桂梅、董淑清。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：史迹；助理审判员：林辛建、王鹏。

6．审结时间
一审审结时间：2012年10月11日。
二审审结时间：2013年1月28日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2004年2月至3月间，被告人祝某、杨某、及某、王某和陈某（另案处理）等人共同出资成立北京恒威佳信经贸有限公司。同年3月间，在上述被告人均明知北京中复电讯设备有限公司有意承租北京万商大厦底商的情况下，由时任北京万商大厦（全民所有制企业）总经理的被告人祝某，与时任该单位副总经理兼万商物业管理有限公司经理的被告人杨某，共同利用职务便利，由杨某代表北京万商大厦与北京中复电讯设备有限公司洽谈租赁万商大厦底商，采用先与北京中复电讯设备有限公司商定租赁价格，再由北京恒威佳信经贸有限公司同日与北京万商大厦和北京中复电讯设备有限公司分别签订承租、租赁底商合同的手段，后至2006年12月间，由及某按祝某安排管理北京恒威佳信经贸有限公司房租收入和支出，并不定期将所截留的本应由北京万商大厦获得的底商租赁款在上述被告人之间进行分配。
2006年12月，被告人王某按祝某的安排，以自己与他人共同成立的北京瑞源通泰商贸有限责任公司代替北京恒威佳信经贸有限公司开展上述业务，并继续按祝某安排管理北京瑞源通泰商贸有限责任公司房租收入和支出，不定期将所截留的本应由北京万商大厦获得的底商租赁款在上述被告人之间进行分配。
2004年至2010年10月间，上述被告人共计截留北京万商大厦底商租赁差价款人民币210余万元。2010年10月间，被告人祝某主动向其所在单位承认上述事实，后四被告人共计向所在单位退缴部分赃款共计人民币58万余元。2011年5月20日，上述四被告人被北京市人民检察院第一分院查获。

2．被告辩称
被告人祝某辩称：对公诉机关指控的事实无异议，但不清楚其行为是否构成贪污罪。
其辩护人的辩护意见为：祝某的行为不符合刑法关于贪污罪的构成要件，不应以贪污罪定罪处罚；且祝某系初犯，有自首情节、能如实坦白交代犯罪事实、有悔罪表现，请求法院在量刑时予以考虑。
被告人杨某辩称：其行为不构成贪污罪。
其辩护人的辩护意见为：杨某主观上不具有贪污的故意，客观上收取的差额款不属公共财产，且起诉书认定的贪污数额事实不清，故杨某的行为不构成贪污罪。
被告人及某辩称：其主观上没有贪污的故意。
其辩护人的辩护意见为：及某的行为不构成贪污罪，应构成非法经营同类营业罪；且其有自首情节，在犯罪中所起作用较小，系初犯，认罪态度好，请求法院对其从轻处罚。
被告人王某辩称：其行为不构成贪污罪。
其辩护人的辩护意见为：王某不具有共同贪污的主观故意；公诉机关指控王某犯贪污罪的证据不足；且王某具有自首情节，请求法院对其作出无罪判决。

（三）一审事实和证据
北京市石景山区人民法院经公开审理查明：被告人祝某、杨某、及某、王某均系国有公司北京万商大厦管理人员。2004年2月至3月间，四被告人和陈某（另案处理）等人共同商定并出资，以被告人祝某亲属的名义成立了北京恒威佳信经贸有限公司（以下简称恒威佳信公司）。同年3月间，北京中复电讯设备有限责任公司（以下简称中复电讯公司）有意承租万商大厦裙楼一层约488平方米原“鞋服城”项目用于经营。
时任北京万商大厦总经理的被告人祝某与时任副总经理的被告人杨某，共同利用职务便利，由杨某代表北京万商大厦与中复电讯公司洽谈租赁万商大厦底商事宜，在双方商定租赁价格后，采用由恒威佳信公司同日先与北京万商大厦签订承租合同，再与中复电讯公司签订转租合同的手段，截流本应属于北京万商大厦的底商租赁款。
被告人及某受祝某指派负责管理恒威佳信公司，将所截流的房屋租金收入扣除各类税款等费用后不定期分配给上述被告人，2006年12月该公司注销。2007年1月，被告人王某受祝某指派，以自己与他人共同成立的北京瑞源通泰商贸有限责任公司（以下简称瑞源通泰公司）接替恒威佳信公司继续开展上述业务，并受祝某指派管理瑞源通泰公司所截流的房屋租赁款，不定期分配给上述被告人。
另查明：2004年5月至2010年10月间，四被告人利用恒威佳信公司和瑞源通泰公司截留万商大厦底商租赁差价款共计人民币2 122 501.96元。其中，上述两家公司上缴国家的各类税款共计人民币657 584.19元。
2010年10月间，被告人祝某因其他原因向单位领导承认了上述事实，后四被告人陆续向单位退缴了部分赃款。其中，祝某退缴71 500元，杨某退缴40 000元，及某退缴71 500元，王某退缴71 500元；另被告人王某将其管理的瑞源通泰公司账户内人民币249 301.96元上缴所在单位。在法院诉讼阶段，王某亲属又退缴人民币60 000元，本院依法冻结了瑞源通泰公司银行账户内资金人民币217 532.45元。
上述事实有下列证据证明：
1．北京万商大厦、北京万商投资发展有限公司的营业执照及出具的说明等书证；
2．北京万商投资发展有限公司出具的四被告人主体身份证明材料；
3．北京万商大厦与北京京源之光百货经销部签订的租赁合同、解除租赁合同、关于支付“鞋服城”违约金的申请材料、北京万商大厦支出凭证等；
4．恒威佳信公司、瑞源通泰公司的工商登记材料；
5．租赁合同书2份证明；
6．北京万商大厦向中复电讯公司出具同意转租说明及通知等书证；
7．中复电讯公司、恒威佳信公司、瑞源通泰公司财务账簿、记账凭证、银行对账单等；
8．北京万商大厦领导班子会会议记录的内容；
9．证人宛某等的证言；
10．被告人祝某、杨某、及某、王某的供述；
11．退赃的相关单据；
12．立案决定书、到案经过及逮捕证等；
13．北京市纪委出具的案件线索来源说明及北京市人民检察院第一分院出具的工作说明；
14．北京万商投资发展有限公司出具情况说明。

（四）一审判案理由
北京市石景山区人民法院经审理认为：四被告人提出自己行为不构成贪污罪或主观上未有贪污故意的辩解，经查：现有相关证据已形成证据锁链，证明被告人祝某、杨某利用职务便利，采用成立公司承租所在单位底商后又转租的形式截留本应属于万商大厦的房屋租赁款，被告人及某、王某在祝某授意下，将本应属于北京万商大厦的国有财产在四被告人之间进行分配的事实存在，且有四被告人的供述予以佐证，四被告人的行为符合贪污罪的构成要件，故四被告人的相关辩解不能成立，本院不予采信。
对及某的辩护人提出及某的行为不构成贪污罪，而构成非法经营同类营业罪的辩护意见，经查：非法经营同类营业罪中的“同类营业”，应是被告人成立的公司或为他人经营公司的经营行为与其所任职的国有公司的经营行为足以形成竞争关系。在本案中，四被告人共同成立的恒威佳信公司或后来的瑞源通泰公司所谓转租行为不是经营与万商大厦足以形成竞争关系的同类营业，而是在底商租赁中充当了截留、侵吞国有财产的工具，故该行为不符合非法经营同类营业罪的犯罪构成要件，本院对该辩护意见不予采纳。
对杨某、王某的辩护人关于杨某、王某主观上没有贪污故意的辩护意见，经查：现有证据客观显示，在恒威佳信公司成立前，公司领导班子会多次讨论鞋服城退租，中复电讯公司承租底商的事；后四被告人与他人共同出资成立了恒威佳信公司；承租、转租底商合同的签订及万商大厦出具的同意转租书面意见均在同一天完成；中复电讯公司宛某证言再次证明，其只和万商大厦的副总杨某联系承租底商事宜，直到签订合同时才得知必须与恒威佳信公司签订合同而不是直接与万商大厦签订合同，但其从未见过恒威佳信公司的人。这些客观事实表明，杨某作为万商大厦底商出租的直接联系人、祝某作为其上级领导，共同利用职务便利，在鞋服城退租后将底商租赁给中复电讯公司的过程中，对采用先承租后转租的手段截留本应属于万商大厦租赁款的事实，是明知且积极追求的。后及某、王某在祝某指使下，先后利用所管理的公司将截留的差价款在各被告人之间进行分配达数年之久，故四被告人均具有非法占有的贪污主观故意，本院对该辩护意见不予采纳。
对杨某辩护人关于本案犯罪的对象不属公共财产的辩护意见，经查：四被告人侵占、私分的钱财是万商大厦底商出租后的实际收益，对中复电讯公司来说，其付出的租金已转化为万商大厦应得的国有财产，但在该财产进入国有公司过程中，被告人祝某、杨某利用职务便利，被告人及某、王某实际运作，采用成立公司先承租后转租的手段截留、侵占了国有财产，故对该辩护意见不予采纳。
被告人祝某、杨某、及某、王某身为国有公司的工作人员，利用被告人祝某、杨某的职务便利，由被告人及某、王某实际操作，采用先承租万商大厦底商后转租的手段，共同截留本应属于万商大厦的国有财产，四被告人的行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性及国有财产的所有权，均已构成贪污罪，依法均应予惩处。北京市石景山区人民检察院指控被告人祝某、杨某、及某、王某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人祝某系公司决策人、被告人杨某系本案的提议者和具体实施者，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，依照各自在犯罪中的作用分别予以处罚；被告人及某、王某受祝某指使负责管理公司并分配赃款，在犯罪中起次要作用，均系从犯，又考虑王某在共同犯罪中多占有8万元钱财的情节，分别依法予以减轻处罚。另再念四被告人退缴了部分违法所得，可酌情予以从轻处罚。被告人祝某、杨某、王某、及某关于其行为不构成贪污罪或主观上未有贪污故意的辩解，与本院查明的事实不符，故不予采纳；对被告人祝某、及某、王某的辩护人提出三被告人的行为构成自首的意见及被告人杨某关于自己有自首情节的辩解，经查与法律规定不符，故不予采纳；对各辩护人的其他辩护意见，本院酌予采纳。

（五）一审定案结论
北京市石景山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十一条，作出如下判决：
1．祝某犯贪污罪，判处有期徒刑十一年。
2．杨某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
3．王某犯贪污罪，判处有期徒刑七年。
4．及某犯贪污罪，判处有期徒刑六年。
5．王某退缴的人民币6万元及冻结在案的人民币217 532.45元及孳息，发还北京万商大厦。
6．祝某、杨某、王某、及某其余共同违法所得应继续追缴，追缴后发还北京万商大厦。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人祝某上诉称：原判定性有误，其行为不构成贪污罪。原判未认定其构成自首，对其量刑过重。
其辩护人的辩护意见为：一是原判定性有误，不应认定祝某等人构成贪污罪，应认定其构成非法经营同类营业罪；二是祝某系自首，原判未予认定有误；三是原判对祝某量刑过重。
上诉人杨某上诉称：其没有贪污的目的，让恒威佳信公司参与万商大厦底商出租是为了提高租金。其并非与中复电讯谈好价格后再让恒威佳信参与其中，而是用恒威佳信迫使中复电讯提高租金。
其辩护人的辩护意见为：一是杨某主观上没有贪污的故意；二是恒威佳信公司转租的收益不属于公共财产；三是应认定杨某系从犯，有自首和积极退赃的情节。
上诉人王某上诉称：其虽然参加了班子会，但对转租赚差价一事不知情，其所分得钱款系公司股权分红以及公司经营的利润，原判未认定其构成自首，对其量刑过重。
其辩护人的辩护意见为：一是王某的行为构成非法经营同类营业罪而非贪污罪；二是王某系自首，原判未予认定有误；三是认定王某对先前恒威佳信公司的事情知情的证据不足；四是原判量刑过重，未充分考虑王某系从犯、一贯表现良好、家属积极退赔，没有给国家造成损失等量刑情节。
上诉人及某上诉称：原判认定事实有误，其认为其所得的是退还的注册资金及公司经营的分红而非贪污的赃款；原判对其量刑过重。
其辩护人的辩护意见为：一是原判认定事实有误导致定性错误，及某的行为不构成贪污罪，而构成非法经营同类营业罪；二是及某在共同犯罪中起次要作用，且系从犯，认罪态度较好，积极退赃，原判对其量刑过重。

2．二审事实和证据
北京市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：对于上诉人祝某及其辩护人、上诉人杨某及其辩护人、上诉人王某及其辩护人、上诉人及某及其辩护人基于恒威佳信公司具备实体经营的典型特征与恒威佳信公司介入中复电讯承租万商大厦底商业务承担了相应的经营风险等理由而认为恒威佳信公司系经营与万商大厦同类的营业并非法获益，祝某、杨某、王某、及某等人的行为构成非法经营同类营业罪而不构成贪污罪，四人没有贪污的主观故意和贪污的客观行为的上诉理由和辩护意见，经查：祝某、杨某、王某、及某等人的行为并不符合非法经营同类营业罪的构成要件和基本特征：首先，在案证据证明，不论是恒威佳信公司还是瑞源通泰公司都不具备实体经营的特征。恒威佳信公司和瑞源通泰公司所拥有的资金远不足以支付万商大厦底商一年的租金，两公司并不具备承租万商大厦的经济实力。恒威佳信公司和瑞源通泰公司均无健全的组织机构，不具备开展实体经营的条件。恒威佳信公司和瑞源通泰公司成立后除了万商大厦底商转租业务外，基本没有其他业务，两公司虽然缴纳了65万余元的税款，但这是因为万商大厦底商出租收入而必然产生的成本，不能作为两公司从事实体经营活动的根据。此外，从恒威佳信公司注销的过程来看，恒威佳信公司的成立、注销、减少股东、由瑞源通泰公司代为承接业务等均极其随意，未经过正常、必要的程序，这均反映出祝某等人只是将恒威佳信公司和瑞源通泰公司作为截留公款的工具，而非将两公司视为真正的经营实体。其次，祝某等人实际上并无严格受其所签订合同约束的意愿也不承担相应的经营风险。2006年年底，在恒威佳信公司与万商大厦、恒威佳信与中复电讯合同正常履行的情况下，祝某随意将恒威佳信公司注销，让王某以瑞源通泰公司接下恒威佳信转租万商大厦底商的业务，并通知中复电讯公司称恒威佳信公司改组更名为瑞源通泰公司，原租赁合同均以瑞源通泰公司继续履行。可见，祝某等人并不认为恒威佳信公司严格受其与万商大厦、中复电讯签订合同的限制，恒威佳信公司不论是转租万商大厦底商，还是退出承租业务自行注销，均是由祝某等人利用其职务便利行使职权所致，而非市场合同行为，其所应承担相应的经营风险无从谈起。故不论是恒威佳信公司还是瑞源通泰公司均不具备实体经营的典型特征，也不承担相应的经营风险。因此，四人的行为不符合非法经营同类营业罪的构成要件。
在案证据足以证明，恒威佳信公司和瑞源通泰公司成立后即被祝某、杨某、王某、及某等人作为截留公款的工具。祝某、杨某、王某、及某身为国有公司的工作人员，利用祝某、杨某的职务便利，由及某、王某实际操作，采用先承租万商大厦底商后转租的手段，以恒威佳信公司和瑞源通泰公司为幌子共同截留本应属于万商大厦的国有财产，四人的行为均已符合贪污罪的构成要件。故上诉人祝某、杨某、王某、及某及其各自辩护人的上述上诉理由和辩护意见，无事实和法律依据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人祝某、杨某、王某、及某身为国有公司的工作人员，利用职务上的便利，共同非法占有公共财产，其行为均已构成贪污罪，依法应予惩处。祝某、杨某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；王某、及某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；四被告人退缴了部分赃款，可依法对祝某、杨某从轻处罚，对王某、及某减轻处罚。一审法院认定祝某、杨某、王某、及某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。对于上诉人杨某的辩护人关于杨某系从犯的辩护意见，经查，杨某系共同贪污行为的提议者和具体实施者，在共同犯罪中起主要作用，并非仅被动地接受分赃。故上诉人杨某的辩护人的该项辩护意见，无事实依据，本院不予采纳。对于上诉人祝某及其辩护人、上诉人杨某的辩护人、上诉人王某及其辩护人关于原判未认定祝某、杨某、王某的行为构成自首有误，导致对其量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，祝某、杨某、王某在一审庭审过程中避重就轻，未能如实供认自己的罪行。故祝某、杨某、王某的行为不符合我国刑法关于自首的构成要件。各上诉人及其各自的辩护人请求二审法庭对祝某、杨某、王某、及某再予从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，一审判决已全面考虑了祝某、杨某、王某、及某的法定、酌定量刑情节，在法定幅度内所作出的判决，量刑适当，故各上诉人及其辩护人请求二审法庭再予从轻处罚的上诉理由和辩护意见，无法律依据，本院不予采纳。

4．二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，作出如下裁定：
驳回祝某、杨某、王某、及某的上诉，维持原判。

（七）解说
对于祝某、杨某、王某、及某四人行为的定性存在两种不同的意见：第一种意见认为，祝某、杨某、王某、及某四人的行为构成非法经营同类营业罪；第二种意见认为，祝某、杨某、王某、及某四人的行为构成贪污罪。
我们同意第二种意见。行为人祝某、杨某、王某、及某身为国有公司的工作人员，利用职务上的便利，共同非法占有公共财产，其行为均已构成贪污罪。
非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业的行为，主要有两种形态：一种是横向竞争关系，即行为人的经营行为与其任职国有公司、企业的经营行为在市场机会、市场价格等方面进行竞争。也就是国有公司、企业生产、销售或服务什么，国有公司、企业的董事、经理就兼职生产、销售或服务什么，然后利用其职务便利将其任职国有公司、企业的商业机会交给兼营公司、企业进行经营，或者以其任职国有公司、企业的名义为兼营公司、企业谋取属于任职国有公司、企业的商业机会，获取非法利益。另一种是纵向链接竞争关系，即行为人的兼营行为与其任职国有公司、企业的经营行为形成纵向链接的竞争。也就是国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，将其任职国有公司、企业销售、采购业务的商业机会交给经营同类营业的自营或者他营公司、企业经营，自营或者他营公司、企业通过低价买入、高价卖出方式获取本来属于国有公司、企业的经营利润。
所谓贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。非法经营同类营业罪与贪污罪的主体有重合之处，国有公司、企业的董事、经理都可以成为两罪的主体，客观方面都要求利用职务上的便利并获取一定数额的非法利益，主观方面均为直接故意。在司法实践中，对于获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为，由于两行为存在相似之处，区分起来有一定难度，争议较大。
我们认为，虽然获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为在增设中间环节、获取购销差价上具有共同性，但仍然存在以下区别：
第一，对增设的中间环节是否客观存在要求不同。虽然两种行为都人为地增设了中间环节，使国有公司、企业原本与业务单位的直接购销关系变成了有兼营公司、企业参与的间接购销关系，这个中间环节不是在经营中自然产生的，本来就不应该存在，具有明显的主观故意性与客观多余性；但是，对获取购销差价的非法经营同类营业行为而言，由于需要从事同类营业，故增设的中间环节必须是客观存在的。而对增设中间环节截留国有财产的贪污行为而言，由于实在的和虚设的中间环节都可以达到截留国有财产的目的，故增设的中间环节可以是虚构的。在本案中，在案证据显示，在恒威佳信公司成立前，万商大厦公司领导班子会已多次讨论鞋服城退租，中复电讯公司承租底商的事，后四被告人与他人共同出资成立了恒威佳信公司。承租、转租底商合同的签订及万商大厦出具的同意转租书面意见均在同一天完成。中复电讯公司宛某证言也证明，其只和万商大厦的副总杨某联系承租底商事宜，直到签订合同时才得知必须与恒威佳信公司签订合同而不是直接与万商大厦签订合同，但其从未见过恒威佳信公司的人。
第二，对增设的中间环节是否具有经营能力要求不同。如果增设的中间环节都客观存在，则要看增设的中间环节是否具有经营能力。一般而言，贪污罪中为截留国有财产而增设的中间环节的经营，往往是无经营投资、无经营场地和无经营人员的“三无”经营，而非法经营同类营业罪中增设的中间环节的经营，是有投资、有经营场所、有经营人员的经营，即具有经营同类营业的完全能力。司法实践中，一些国有公司、企业的董事、经理为了截留国有财产而增设的中间环节系“三无”公司、企业，不具有经营能力，只是为变相贪污国有财产掩人耳目。在本案中，从在案证据来看，恒威佳信公司成立之后，并不具备实体经营的特征。一是从恒威佳信公司的注册资金来看，该公司注册资金仅50万元。而万商大厦底商出租给中复电讯第一年的租金就高达150万元，该公司实际上并不具备承租万商大厦的经济实力。二是从恒威佳信公司的组织机构来看，该公司除了出资股东祝某等6人外，仅有会计石某一人负责管理公司日常账目、收付租金、报税等工作。而该公司的法定代表人王某1（祝某的舅舅）不参与公司管理，又长期不在北京。从这个角度来看，该公司不具备开展实体经营的条件。三是从恒威佳信公司的经营情况来看，该公司成立后除了从事万商大厦底商出租的业务外，仅于2004年5月支出一笔5万元的投资款，用于参与投资一项装修工程，而且全部亏损。且该笔经营投资与万商大厦底商出租一年的租金150万元相比，基本上可以忽略不计。四是该公司虽然缴纳了65万余元的税款，但这是因为万商大厦底商出租收入而必然产生的成本，不能作为该公司进行实体经营活动的依据。
第三，对增设的中间环节是否进行了实际经营活动并承担一定的经营责任风险要求不同。如果增设的中间环节都客观存在并具有经营能力，则要看增设的中间环节是否进行了实际经营活动并承担一定的经营责任风险。有经营就有风险，就可能存在盈亏。如果增设的中间环节进行了实际经营活动并承担了一定的经营责任风险，则行为人所获取的购销差价系通过利用国有公司、企业让渡的商业机会所进行的经营所得，属于获取购销差价的非法经营同类营业行为。如果增设的中间环节没有进行实际经营活动，而是由国有公司、企业一手操办，或者进行了相关的经营活动，但只管盈利，而由国有公司、企业承担经营责任风险的，则此时行为人所获取的购销差价不是经营所得而是截留的国有财产，属于增设中间环节截留国有财产的贪污行为。在本案中，从在案证据来看，不能说恒威佳信公司介入中复电讯承租万商大厦底商业务承担了相应的经营风险。辩护人认为恒威佳信公司介入中复电讯承租万商大厦底商业务承担了相应的经营风险：一是因为恒威佳信公司承租万商大厦的合同期限长达15年，租金总额2 439万元，而中复电讯与恒威佳信公司的合同期限仅为8年，租金总额为1 400万元。中复电讯与恒威佳信公司的合同履行终止以后，恒威佳信公司还要对万商大厦承担7年的承租合同义务，还有超过1 000万元的巨额租金需要交付。二是如果中复电讯如不能如期缴付租金，则恒威佳信公司将立即面临对万商大厦的租金支付风险。三是涉案几人年龄较大，其职务便利无法覆盖合同履行全过程，且万商大厦有可能改制成为民营企业，届时将只能按照市场规则与万商大厦打交道。但辩护人的上述意见，均是基于祝某等人将严格受恒威佳信公司与中复电讯，恒威佳信公司与万商大厦所签订合同的约束的推断和假设。
但从本案的事实来看，祝某等人实际上并无严格受其所签订合同约束的意愿。2006年年底，在恒威佳信公司与万商大厦、恒威佳信与中复电讯合同正常履行的情况下，祝某仅凭个人意愿就将恒威佳信公司注销，让王某以瑞源通泰公司接下恒威佳信转租万商大厦底商的业务，并对中复电讯公司谎称恒威佳信公司改组更名为瑞源通泰公司，原租赁合同均以瑞源通泰公司继续履行。可见，祝某等人并不认为恒威佳信公司严格受其与万商大厦、中复电讯签订合同的限制，恒威佳信公司不论是转租万商大厦底商，还是退出承租业务自行注销，均是由祝某等人利用其职务便利行使职权所致，而非市场行为，其承担了相应的经营风险无从谈起。
此外，在恒威佳信公司注销的过程中，祝某指示王某将恒威佳信公司的注册资金“退每人出资款5万元，陈某退了10万元，张某退了7万元，并说以后不带张某玩了”。从这也可以看出，恒威佳信公司的成立、注销、由其他公司代为承接业务、减少股东等均极其随意，未经过正常、必要的程序，这均反映出祝某等人只是将恒威佳信公司作为截留公款的工具，而非将恒威佳信公司视为真正的经营实体。而承接万商大厦底商转租的瑞源通泰公司也无实际的经营项目，账目混乱，对获取的转租款中的将近50万元无法合理说明具体去向。
第四，对所获取的购销差价是否合理要求不同。如果增设的中间环节不仅客观存在、具有经营能力，而且进行了实际经营活动并承担了一定的经营责任风险，则要看所获取的购销差价是否合理。获取的购销差价合理的，属于获取购销差价的非法经营同类营业行为，不合理的，则为增设中间环节截留国有财产的贪污行为，因为此时的差价不再是经营行为的对价。当然，在法律没有明确规定的情况下，其合理范围需要司法人员根据经验具体把握。
结合以上四个方面可以发现，区分获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为的关键，在于行为人是采取何种方式取得非法利益的。如果行为人直接通过非法手段将国有公司、企业的财产转移到兼营公司、企业中，属于截留国有财产的贪污行为，构成贪污罪。如果行为人没有直接转移财产，而是利用职务便利将任职国有公司、企业的盈利性商业机会交由兼营公司、企业经营，获取数额巨大的非法利益的，则构成本罪。因为国有公司、企业让渡给兼营公司、企业的是商业机会，商业机会本身并非财物，不能成为贪污罪的对象。而且兼营公司、企业所获取的非法利益，系利用让渡的商业机会所进行的经营所得，这种经营行为本身就存在一定的风险，并不意味着百分之百地获利，与采取非法手段将国有公司、企业的财产直接转移到兼营公司、企业中去的贪污行为方式不同。
综上，我们不难看出，本案四行为人的行为实际上是将国有公司本可直接获得的房租收入转移给其个人成立的没有实际经营能力的公司，属于截留国有财产的贪污行为，构成贪污罪。
（北京市第一中级人民法院　林辛建）