（一）首部

1．判决书字号：四川省金堂县人民法院（2013）金堂刑初字第110号。

2．案由：挪用公款案。

3．诉讼双方
公诉机关：四川省金堂县人民检察院，检察员：谢艳玫。
被告人：杨某，男，1958年4月12日生，汉族，初中文化，四川省金堂县村主任，本届金堂县高板镇人大代表，住金堂县。2013年1月21日因本案被取保候审。
辩护人：陈新文，四川诚峰律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：四川省金堂县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：艾筱菇；代理审判员：刘晓梅；人民陪审员：孔祥云。

6．审结时间：2013年9月18日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2011年6月至12月期间，被告人杨某利用担任金堂县高板镇玉溪沟村村主任的职务之便，私自将扶贫款人民币122 000元分5次借给刘某用于营利活动。2012年12月31日，刘某退还人民币40 000元。案发后赃款已退回。公诉机关提供了被告人的供述、证人证言、书证等证据证实指控事实。公诉机关认为被告人杨某的行为已经构成挪用公款罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，追究刑事责任。

2．被告辩称
被告人杨某辩称：对公诉机关指控的基本事实及罪名无异议，但涉案公款非扶贫款。
其辩护人的辩护意见为：被告人在接受检察机关询问时，即主动交代了自己的罪行，是自首，且赃款已全部退还，请求从轻处罚并适用缓刑。

（三）事实和证据
四川省金堂县人民法院经公开审理查明：被告人杨某系金堂县高板镇玉溪沟村村主任。2008年9月4日，金堂县高板镇玉溪沟村扶贫互助合作社（以下简称玉溪沟村互助合作社）登记成立，被告人杨某为法定代表人。玉溪沟村互助合作社成立后村民自筹人民币30 000元，金堂县农发办、财政局分别拨款人民币90 000元、40 000元用于开展业务。因运行不畅，2011年5月16日，金堂县扶贫办、财政局联合印发了《关于对贫困村扶贫互助合作社进行清产核资工作的通知》，要求金堂县扶贫互助合作社停止发放一切借贷、退还村民自筹款。后玉溪沟村互助合作社退还了村民自筹的人民币30 000元，除去运营期间未收回的借款，尚有金堂县农发办、财政局拨付的公款人民币122 000元暂由玉溪沟村村民委员会代为保管。2011年6月至12月期间，被告人杨某利用担任玉溪沟村村主任的职务便利，私自将玉溪沟村村民委员会代为保管的公款人民币122 000元分5次借给刘某用于营利活动。2013年1月4日，被告人杨某退还人民币40 000元。案发后，其余赃款亦全部追回。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人杨某的供述；
2．证人刘某等的证言；
3．金堂县农发办、财政局出具的票据；
4．现金支票、金堂县农商银行金堂高板分理处出具的情况说明、刘某出具的借条；
5．还款收据，四川省行政事业单位资金往来结算票据，扣押物品、文件清单，四川省政府非税收入一般缴款书；
6．金堂县扶贫办《关于确定2008年贫困村村级发展互助资金项目实施村的通知》（金扶贫办发〔2008〕9号）；金堂县扶贫办、财政局于2011年5月16日印发的《关于对扶贫村扶贫互助合作社进行清产核资工作的通知》；金堂县民政局关于核准玉溪沟村互助合作社成立登记的批复（金堂民政函〔2008〕41号）、企业单位登记证书、开户许可证、玉溪沟村互助合作社章程；玉溪沟村互助合作社会员代表大会会议纪要、玉溪沟村互助资金退股国家投入部分用于公益事业项目讨论会议记录；玉溪沟村退出扶贫互助合作社的申请及自查报告；中共高板镇委员会、高板镇人民政府关于村（社区）干部分工的通知（高委发〔2010〕38号）；中共高板镇委员会关于乡级人大、政府换届选举结果的报告；常住人口基本信息；金堂县人民检察院关于本案案件来源及被告人归案情况的说明等。

（四）判案理由
四川省金堂县人民法院经审理认为：被告人杨某在协助人民政府从事其他行政管理工作中，利用其担任村主任的职务便利，挪用玉溪沟村村民委员会暂为保管的公款人民币122 000元借与他人用于经营活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。被告人杨某犯罪后，未自动投案，在检察机关接到举报并对其进行调查时，方如实供述自己的罪行，其行为不能认定为自首，对辩护人提出被告人系自首的辩护意见不予采纳。另县农发办、财政局拨付的资金，无证据证明其具有扶贫性质，故不宜将本案的涉案公款认定为扶贫资金；被告人杨某归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，且赃款已全部追回。综上，结合被告人杨某的犯罪起因、情节、后果以及悔罪表现，本院决定对其从轻处罚，并认为对其适用缓刑没有再犯罪的危险，故对辩护人提出对被告人杨某从轻处罚并适用缓刑的辩护意见予以采纳。

（五）定案结论
四川省金堂县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，作出如下判决：
杨某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。

（六）解说
本案的典型性在于：村委会主任利用职务之便，私自将村互助合作社的资金借给他人用于营利活动，该如何定性？该案通过犯罪主体和侵犯客体两个方面入手，尤其是着重分析村互助合作社资金性质，区分挪用公款罪与挪用资金罪。
挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。
挪用资金罪，是指非国有的公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽然未超过三个月、但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
1．从犯罪主体进行区别
挪用公款罪的犯罪主体是特殊主体，即只有国家工作人员、集体经济组织工作人员，以及其他经手、管理公共财物的人员才能构成。挪用资金罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，但国家工作人员除外。
在刑法理论界，对“国家工作人员”有专门条款予以明确规定《中华人民共和国刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、亊业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”，但对村委会成员是否能成为挪用公款罪的主体有多种观点，笔者认为，应该根据村委会成员所从事的工作性质来具体分析认定其身份性质。
村委员会组成人员是否为“国家工作人员”，不能一概而论。根据《全国人民代表大会常委会关于〈中华人民共和国刑法〉刑法第九十三条第二款的解释》，“其他依照法律从事公务的人员”，村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事的其他行政管理工作中，利用职务上的便利，挪用公款构成犯罪的，适用《刑法》第三百八十四条挪用公款罪的规定。《全国人民代表大会常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》：“其他依照法律从事公务的人员”，村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；(二)社会捐助公益事业款物的管理；(三)国有土地的经营和管理；(四)土地征用补偿费用的管理；(五)代征、代缴税款；(六)有关计划生育、户籍、征兵工作；(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。
2．从侵犯客体上区别
挪用公款罪侵犯的客体是公款的使用权、国家机关的正常活动等，既有侵犯财产的性质，又有严重的渎职的性质。挪用公款罪侵犯的对象限于公款，其中主要是国有财产和国家投资、参股的单位财产，即国家机关、国有公司、企业、事业单位等所有的款项。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，对象是公司、企业或者其他单位的资金，其中，既包括国有或者集体所有的资金，也包括公民个人所有、外资企业所有的资金。
本案涉案资金13万元人民币，其中9万元由县农发办于村扶贫互助合作社开办业务期间拨付；另4万元由县财政局在县扶贫办、县财政局联合下发《关于对扶贫村扶贫互助合作社进行清产核资工作的通知》后，民办非企业进入清产核资阶段拨付，该两笔由两部门不同时间段拨付的资金，本案中，如何对涉案资金定性？
（1）村合作社在清退个人股份后，剩余资金已经成为由镇政府代管的公款。首先从资金走向看，2008年9月4日，村互助合作社登记成立，行为人作为法定代表人。村互助合作社成立后村民自筹人民币30 000元，金堂县农发办、财政局分别拨款人民币90 000元、40 000元用于开展业务。因运行不畅，2011年5月16日，金堂县扶贫办、财政局联合印发了《关于对贫困村扶贫互助合作社进行清产核资工作的通知》，要求金堂县扶贫互助合作社停止发放一切借贷、退还村民自筹款。后来村互助合作社退还了村民自筹的人民币30 000元，除去运营期间未收回的借款，尚有金堂县农发办、财政局拨付的公款人民币122 000元暂由村委会代为保管。村互助合作社在清理完村民个人股份之后，只剩下农发办和财政局的拨款，行为人虽然作为村互助合作社的法定代表人，但实质上只是协助镇政府暂为保管该笔款项，行为人所在村上要使用资金，需要经过镇上同意。
本案中，村互助合作社一共有16万元的资金，其中有13万元属于县农发局及县财政局的拨款，在村互助合作社退还社员3万元集资款后，剩余的13万元由村委会暂时统一管理。2011年4月27日在互助合作社及村民代表参加的会议中，审议通过，村互助合作社剩余资金用于村公益事业，该方案虽经镇政府分管领导同意，县扶贫开发办、县财政局也下发关于对贫困村扶贫互助合作社进行清产核资工作的通知，但在互助合作社的主管部门尚未按照章程规定批准该方案前，其资金的性质仍然应当认定为村委会暂为统一管理的国有资金。
综上，本案涉案资金应该认定为公款。
（2）村合作社的资金不具备“扶贫资金”的性质。“扶贫资金”从来源和使用上都有显著的特点：来源方面是属于专项拨款；使用方面一是明确规定了资金的投向，二是资金使用上必须以项目为承载。参见李小云、唐丽霞、张雪：《我国财政扶贫资金投入机制分析》，载《农业经济问题》，2007(10)。
本案中，村互助合作社资金来源于合作社的集资款3万元、县农发局拨款9万元、县财政局拨款4万元，村互助合作社的资金来源模式是“财政拨款＋村民自筹”，没有证据证明县农发局、县财政局拨款的13万元具有扶贫性质；同时根据互助合作社的企业登记证书及章程来看，村互助合作社的业务范围主要用于发放社员贷款和办理其他结算业务，资金适用原则也未体现扶贫性质。故，从来源、用途和适用原则来看，村互助合作社的资金都不具备“扶贫资金”的性质。
村互助合作社在运行不畅后，对资金进行了清产核资，退还了村民自筹款，只剩下政府拨款，剩余资金的性质已经转为由政府管理的公益资金。
综上，村合作社的资金不具备“扶贫资金”的性质，不属于《刑法》第三百八十四条第二款挪用公款罪从重处罚情节。
3．结论
综上所述，行为人在协助人民政府从事的其他行政管理工作中，利用其担任村主任、村互助合作社法定代表人的职务便利，挪用村委会暂为保管的公款借予他人用于经营活动，数额较大，构成挪用公款罪。
（四川省金堂县人民法院　陈睿）