（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2012）海刑初字第1301号。
二审裁定书：北京市第一中级人民法院（2013）一中刑终字第2083号。

2．案由：非法经营案。

3．诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：北京市海淀区人民检察院，代理检察员：邹振。
被告人：胡某，女，1976年8月生，汉族，大学文化程度，北京博智睿达教育科技有限公司经理。2011年5月20日因本案被逮捕。
辩护人：赵忠林、肖彦，北京市墨风律师事务所律师。
被告人：余某，男，1980年4月生，汉族，硕士文化程度，北京博智睿达教育科技有限公司法定代表人。2011年5月20日因本案被逮捕。
辩护人：张大为，北京市大成律师事务所律师。
被告人：王某，男，1981年12月生，汉族，中专文化程度，北京枫叶博雅国际文化交流中心法定代表人。2011年5月20日因本案被逮捕。
一审辩护人：程西付，北京市方舟律师事务所律师。
一审辩护人：范庆虎，北京市荣德律师事务所律师。
被告人：陈某，女，1966年11月生，汉族，大专文化程度，北京华清智博国际教育科技有限公司法定代表人。2011年5月20日因本案被逮捕。
辩护人：刘续增，北京市瑞都律师事务所律师。
被告人：尤某，男，1983年2月生，汉族，大专文化程度，北京华清智博国际教育科技有限公司职员。2011年5月20日因本案被逮捕。
一审辩护人：李春华，北京市金栋律师事务所律师。
被告人：崔某，女，1979年1月生，汉族，大专文化程度，北京博智睿达教育科技有限公司职员。2011年5月20日因本案被逮捕。
一审辩护人：孙明经，北京市君泰律师事务所律师。
被告人（上诉人）：王某1，女，1985年10月生，汉族，大学文化程度，北京枫叶博雅国际文化交流中心职员。2011年5月20日因本案被逮捕。
一审辩护人：吴青江、刘巍，北京唐文书律师事务所律师。
被告人：彭某，男，1977年3月生，汉族，大专文化程度，北京枫叶博雅国际文化交流中心职员。2011年5月20日因本案被逮捕。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吕海菲；人民陪审员：刘凤美、涂强。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：史迹；审判员：林辛建、郑纲。

6．审结时间
一审审结时间：2013年3月6日。
二审审结时间：2013年12月18日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2008年5月至2009年6月，被告人胡某、余某等人开展诈骗活动和非法经营活动，分别构成诈骗罪和非法经营罪。

2．被告辩称
被告人胡某辩称：其本人未实施诈骗行为。
其辩护人的辩护意见为：一是犯罪数额方面，当庭证据与指控事实不符；二是被告人主观上没有诈骗故意，客观上有组织培训行为；三是被告人胡某是培训而不是办学。综上，公诉机关的指控不成立。
被告人余某辩称：其本人未实施诈骗行为。
其辩护人的辩护意见为：一是证据不足，提供复印件违反诉讼程序规定；二是被告人主观上没有诈骗故意；三是犯罪金额的认定有误；四是被告人余某只起辅助作用，是从犯。
被告人王某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人王某非法经营情节不能认定为情节特别严重，其归案后认罪态度好，有坦白情节，系初犯，建议从轻处罚。
被告人陈某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人陈某在本案中的行为不构成非法经营罪。
被告人尤某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人尤某在本案中的行为不构成非法经营罪。
被告人崔某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人崔某犯罪数额不大，系偶犯，建议减轻处罚并适用缓刑。
被告人王某1对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人王某1非法经营情节不能认定为情节特别严重，建议对其判处二年以下有期徒刑并适用缓刑。

（三）一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：被告人胡某于2008年5月成立博智睿胜教育发展科技有限公司，2010年公司更名为北京博智睿达教育科技有限公司，法定代表人为被告人余某。自2008年8月以来，被告人胡某伙同余某及其雇佣的被告人崔某，在本市海淀区XX大厦417房间等地，在明知哥伦比亚国际学院未进入中外合作办学名单，所在公司亦未取得中外合作办学许可证的情况下，以美国哥伦比亚国际学院中国中心的名义，承诺毕业后颁发哥伦比亚国际学院的硕士、博士学位证书，直接招收学员。非法经营行为共涉及学员5名，非法经营数额为人民币354 500元；同时被告人胡某、余某通过与北京枫叶博雅国际文化交流中心、华清智博国际教育科技（北京）有限公司签订合作协议，以上述机构招收学员，其收取管理费的方式合作。被告人胡某、余某非法经营数额累计为人民币3 779 500元。
2008年7月，被告人王某在明知哥伦比亚国际学院未进入中外合作办学名单，所在的北京枫叶博雅国际文化交流中心亦未取得中外合作办学许可证的情况下，与被告人胡某、余某所在公司签署合作协议，以能够颁发哥伦比亚国际学院的硕士、博士学位证书为名，非法开展中外合作办学活动。后雇用被告人王某1、彭某等人开展上述非法经营活动。截至案发前，被告人王某、王某1的非法经营行为共涉及学员30名，非法经营数额为人民币2 636 000元，被告人彭某非法经营数额为人民币54 000元。
2009年6月，被告人陈某、尤某在明知哥伦比亚国际学院未进入中外合作办学名单，所在的华清智博国际教育科技（北京）有限公司亦未取得中外合作办学许可证的情况下，与被告人胡某、余某所在公司签署合作协议，以能够颁发哥伦比亚国际学院的硕士、博士学位证书为名，非法开展中外合作办学活动。截至案发前，被告人陈某、尤某的非法经营行为共涉及学员10名，非法经营数额为人民币789 000元。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人胡某、余某、崔某、王某、王某1、陈某、尤某、彭某的供述。
2．证人张某、刘某、王某2、杨某、王某3、蔡某、何某、何某1、朱某、王某4、化某、杨某1、林某、黄某、林某1、王某5、张某1、王某6、陈某1、肖某、杨某2、阮某、李某、谢某、武某、刘某1、李某1、苏某、高某、许某、易某、曲某、王某7、李某2、肖某1、郭某、丁某、刘某2、何某2、李某3、徐某、王某8、马某、杨某3、薛某、秦某、郭某1、狄某、魏某、郭某2、王某9、康某、杜某的证言。
3．接受刑事案件登记表及到案经过、工商登记材料、哥伦比亚国际学院与博智睿胜公司签订合作协议、博智睿胜公司（甲方）分别与枫叶博雅中心、华清智博公司（乙方）签订的合作协议、哥伦比亚国际学院和中国管理中心主任（胡某）对北京枫叶博雅国际文化交流中心的授权书、博智睿胜公司给华清智博公司开具的确认函、保证函、合作补充协议、承诺书、合作补充协议、哥伦比亚国际学院招生简章、哥伦比亚国际学院MBA学位班学习手册、学位论文中期检查表、学位论文答辩指南、教育部留学服务中心的函、教育部办公厅证明、全国人才流动中心中国国家人才网声明。

（四）一审判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为：被告人胡某、余某、王某、陈某、尤某、崔某、王某1未经国家有关主管部门批准，使用海外注册机构委托招生名义，非法开展中外合作办学活动，扰乱教育培训市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。被告人彭某违法国家规定，非法开展中外合作办学活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为亦已构成非法经营罪，应予惩处。
被告人胡某、余某、王某、陈某、尤某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，但被告人王某、陈某、尤某均系被告人胡某、余某所发展的下级代理商，被告人胡某、余某的主观恶性相对较大，故对被告人胡某、余某在量刑时应与被告人王某、陈某、尤某的量刑有所区别。被告人崔某、王某1、彭某系被所在公司雇佣，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，但被告人崔某、王某1在公司工作时间较长，明知所在公司非法经营，仍积极招揽学员或进行管理学员等其他活动，较被告人彭某在犯罪中所起的作用大，故对被告人崔某、王某1在量刑时亦应与被告人彭某的量刑有所区别。鉴于被告人胡某、余某、王某、陈某、尤某、崔某、王某1、彭某到案后及在庭审过程中均能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，故依法对被告人胡某、余某、王某、陈某、尤某、彭某从轻处罚，对被告人崔某、王某1减轻处罚。

（五）一审定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条，作出如下判决：
1．胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币80万元。
2．余某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币80万元。
3．王某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币55万元。
4．陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币50万元。
5．尤某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币50万元。
6．崔某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币30万元。
7．王某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币30万元。
8．彭某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币6 000元。
9．继续追缴胡某、余某、王某、陈某、尤某、崔某、王某1、彭某的违法所得，依法处理。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
北京市海淀区人民检察院抗诉称：原审法院以非法经营罪判处原审被告人胡某、余某有期徒刑八年，罚金人民币80万元，属定性错误，导致量刑畸轻。哥伦比亚国际学院并非真实的教育机构、哥伦比亚国际学院的校董M也系胡某、余某虚构，原审被告人胡某、余某的行为构成诈骗罪。
北京市人民检察院第一分院支持北京市海淀区人民检察院的抗诉意见，并在二审庭审中出示了通过美国大使馆得到的美国教育部的相关文件，拟证明哥伦比亚国际学院不是真实存在的教育实体。
上诉人王某1上诉称：原判对其量刑过重。
原审被告人胡某辩称：其行为不构成犯罪。
其辩护人的辩护意见为：二审庭审中检察机关出示的证据来源、形式均不合法，不具备证据资格。哥伦比亚国际学院真实存在，原审被告人胡某主观方面没有诈骗故意；客观上进行了培训等行为。故胡某的行为不构成犯罪。
原审被告人余某辩称：其行为不构成诈骗罪，仅构成非法经营罪。
其辩护人的辩护意见为：二审庭审中检察机关出示的证据来源、形式均不合法，不具备证据资格。公诉机关未证明哥伦比亚国际学院的虚假性，虽然原审被告人余某办学过程中有违反国家规定的行为，但其主观上没有诈骗故意。
原审被告人陈某辩称：其行为仅是违法不是犯罪。
其辩护人的辩护意见为：二审庭审中检察机关出示的证据来源、形式均不合法，不具备证据资格。陈某没有违反国家规定的经营许可制度，故原审被告人陈某的行为不构成非法经营罪。
原审被告人王某、尤某、崔某、彭某对一审判决认定事实不持异议。

2．二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：对于北京市人民检察院第一分院向法庭出示的通过美国大使馆得到的美国教育部相关文件，及拟证明哥伦比亚国际学院不是真实存在教育实体的诉讼主张，和各辩护人关于该证据来源、形式均不合法，不具备证据资格的辩护意见，经查：该项证据的提取程序不符合我国《刑事诉讼法》和《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》的相关规定，故该项证据不具备证据资格，不能作为证据使用。对于该证据和相关诉讼主张，本院不予采纳。对于各辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。
对于北京市海淀区人民检察院、北京市人民检察院第一分院关于原审法院对胡某、余某定性错误，导致量刑畸轻。胡某、余某的行为应构成诈骗罪的抗诉意见及支持抗诉意见，原审被告人胡某、余某及其辩护人关于检察机关未证明哥伦比亚国际学院的虚假性，胡某、余某没有诈骗的主观故意的辩解和辩护意见，经查：对于哥伦比亚国际学院是否为真实的教育机构、哥伦比亚国际学院的校董M是否真实存在及其真实身份等在案均无证据予以证明。因此，无法认定胡某、余某属于明知虚假招生而非法占有他人财物的情形，二人的行为不符合诈骗罪的构成要件。对于北京市海淀区人民检察院、北京市人民检察院第一分院的抗诉意见及支持抗诉意见，本院不予采纳。对于原审被告人及其辩护人的辩解和辩护意见，本院予以采纳。
对于原审被告人胡某及其辩护人、原审被告人陈某及其辩护人关于胡某、陈某的行为不构成非法经营罪的辩解和辩护意见，经查：在案证据证明，原审被告人胡某、陈某未经国家有关主管部门批准，使用海外注册机构委托招生名义，非法开展中外合作办学活动，扰乱教育培训市场秩序，情节特别严重，其行为符合非法经营罪的构成要件。对于原审被告人及其辩护人的该项辩解和辩护意见，本院不予采纳。

4．二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，作出如下裁定：
驳回北京市海淀区人民检察院的抗诉及王某1的上诉，维持原判。

（七）解说
本案二审开庭审理中，控辩双方针对检察院新调取的美国教育部相关文件的证据资格问题进行了激烈辩论。公诉人仅出示了所调取的文件原件，亦未附有中文译本。按照我国《刑事诉讼法》第十七条的规定，根据我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。那么公诉人所调取证据的程序和形式是否符合法律规定，境外证据在审查上是否存在特殊的规则？
1．境外证据的调取程序
公安机关、检察机关、审判机关均有调取证据的权力。对于境外证据的调取，三机关的规定大同小异。以《公安部公安机关办理刑事案件程序规定》为例，其中第三百七十条规定：需要请求外国警方提供刑事司法协助或者警务合作的，应当按照有关国际条约、协议的规定提出刑事司法协助或者警务合作请求书，所附文件及相应译本，经省级公安机关审查后报送公安部。《最高人民检察院人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第六百九十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百一十条也有类似规定。可见，调取域外证据，在我国的不同机关内部还有相应的层报规定，并需要提供相应的文件，例如《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》就规定地方各级人民检察院应当按照有关规定向最高人民检察院报送司法协助请求书、调查提纲及所附文件和相应译文。
该案主要涉及中美刑事司法协助问题。《中华人民共和国和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》（以下简称《协定》）第二条规定，双方应各自指定一个中央机关，负责依照本协定提出和接收请求。我国方面，中央机关为司法部；美国方面，中央机关为司法部或由司法部长指定的人。根据《协定》，中美双方进行刑事司法协助，要通过司法部。关于司法机关内部的层报制度和《协定》如何衔接的问题，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第六百八十五条的规定具有代表性：有关司法协助条约规定最高人民检察院为司法协助的中方中央机关的，由最高人民检察院直接与有关国家对应的中央机关联系和转递司法协助文件及其他材料。有关司法协助条约规定其他机关为中方中央机关的，地方各级人民检察院通过最高人民检察院与中方中央机关联系和转递司法协助文件。故司法机关境外调取证据需要履行的程序如下：
460
481
在协助请求的形式上，《协定》第四条第四款规定，协助请求应以书面形式提出，并由请求方中央机关签署或盖章，除非被请求方中央机关在紧急情况下接受其他形式的请求。在后一种情况下，该请求应在随后的15天内以书面刑事确认，但被请求方中央机关另行同意的除外。依据该规定，提出请求的一方要一般应以书面形式提出司法协助的申请。
本案中，二审期间检察机关提交了美国大使馆的相关文件。但未提供其按照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的规定报最高人民检察院批准的相关文件，亦非按照《协定》的要求经司法部提出和接受请求。另外，按照《刑事诉讼法》第九条规定的精神，各被告人都有使用本民族语言文字进行诉讼的权利。本案中，检察院提供的美国大使馆的相关文件，未附有中文译本，侵害了诉讼参与人用本民族语言文字进行诉讼的权利。
司法实践中，诉讼参与人也可能需要调取境外的证据材料。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百零五条的规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的，该证据材料应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。
2．对境外证据的审查判断
和普通证据一样，对境外证据要审查其合法性、客观性、关联性。在对其进行合法性审查时，要审查境外证据在收集程序、方式是否符合法律及有关规定。按照刑事诉讼法规定的非法证据排除规则，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补证或者作出合理解释；不能补证或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。可见，对违反法定程序收集的境外证据，可能作为非法证据予以排除。而是否予以排除的关键在于是否严重影响司法公正，相关机关能够予以补证和作出合理解释。
本案中，检察机关出具的美国教育部的相关文件在证据的收集上不符合法定程序，该证据的来源、形成方式等均存疑，严重影响了胡某等人的定罪量刑，检察机关也一直未对此作出合理解释。故综合上述考虑，二审法院未采信该证据。需要说明的是，无论是司法机关还是诉讼参与人通过法定程序收集的境外证据材料，并不代表其可采纳性已得到确认，人民法院还要审查其合法性、客观性、关联性。在具备三性的情况下，该境外证据材料就具备了证据资格。而是否最终采信该境外证据，司法机关还要综合全部证据进行审查判断后予以确定。
（北京市第一中级人民法院　郑纲）