（一）首部

1．判决书字号：江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院（2013）新刑初字第161号。

2．案由：非法持有毒品案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省无锡高新技术产业开发区人民检察院，代理检察员：朱大炜。
被告人：陆某，男，1963年6月28日出生于江苏省苏州市，汉族，初中文化，无业，户籍地苏州市相城区。2013年3月8日因本案被逮捕。
辩护人：卞晓东，江苏柯兰律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵玥珑，人民陪审员：孔东发、奚静华。

6．审结时间：2013年12月20日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2013年2月19日晚，陆某伙同他人将50.54克甲基苯丙胺从江苏省苏州市运至江苏省无锡市，后被查获。被告人陆某的行为构成运输毒品罪，且系共同犯罪。

2．被告辩称
被告人陆某辩称：其在公安机关的有罪供述系遭刑讯逼供后所做，并认为其行为不构成运输毒品罪。
其辩护人的辩护意见为：不排除被告人陆某遭刑讯逼供的可能性，公诉机关提供的相关证据应作为非法证据予以排除；被告人陆某的行为构成非法持有毒品罪。

（三）事实和证据
江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院经公开审理查明：
1．关于审判前供述取得合法性的审查
被告人陆某在公安机关有五份有罪供述，分别是2013年2月20日、2月21日在无锡市公安局新区分局旺庄派出所所做的二份，2月26日、3月8日、4月10日在无锡市第一看守所所做的三份。
被告人陆某及其辩护人提出相关供述系被告人陆某遭刑讯逼供后所做，并提供如下线索：（1）被告人陆某进入看守所时的照片脸有浮肿、眼睛青紫；（2）无锡市第一看守所出具的健康检查笔录，载明被告人陆某入所时“双眼青紫，左头部痛、自述在派出所吊飞机按在地上所致”；（3）被告人陆某曾于2013年2月22日、26日两次到无锡市一○一医院就诊，其中2月22日的病历载明“患者头部外伤后头痛三天，约三天前头部撞伤”。
经庭审先行调查，公诉人当庭宣读和出示了下列证据：
（1）无锡市一○一医院的两份病历，证明2013年2月22日、2月26日被告人陆某确有至一○一医院就诊的事实，其中2月22日的病历载明被告人头部外伤后头痛三天，伤者约三天前头部撞伤；2月26日的病历载明被告人因血压升高至医院就诊，心电图检查正常、脑CT检查未见异常。
（2）公安机关出具的情况说明，载明2013年2月19日晚，民警抓获被告人陆某，因天色已晚在现场未发现陆某眼部有伤。后将被告人陆某带至旺庄派出所审查，民警发现被告人陆某眼部有伤，被告人陆某自己称是2013年2月18日自己撞到眼部所致。2013年2月21日被告人陆某因吸毒被行政拘留，民警将其送至无锡市戒毒所执行拘留。在入所检查时，戒毒所民警发现被告人陆某眼部有伤，并对被告人陆某询问伤势造成原因。被告人陆某称是自己撞到的，并亲笔写下情况说明。
（3）被告人陆某在戒毒所写的一份说明及被告人在戒毒所的健康检查表、出所谈话笔录，证明被告人陆某自己曾于2013年2月21日在无锡市戒毒所书写说明一份，载明“本人陆某眼睛伤正常的弄撞，自己撞到的，脚有痛风”，并且无锡市戒毒所的健康检查表上亦记载被告人陆某入所时双眼有青紫，有情况说明、出所谈话笔录证明被告人陆某在戒毒所期间未受到打骂、体罚等。
公诉人当庭宣读、出示了公安机关出具的情况说明以及被告人陆某本人书写的有关伤势形成的解释性说明，解释陆某眼部的伤势系其被抓获以前形成，与公安机关侦查活动无关；且当庭出示了检察机关对被告人陆某所做的两份讯问笔录，证明陆某有关运输毒品准备贩卖供述的稳定性、一致性。但未能提供公安机关审讯的同步录音录像。
2．被告人陆某非法持有毒品的事实
2013年2月19日晚，公安机关在无锡市南长区建乐家园58号门前抓获被告人陆某，并当场查获其甲基苯丙胺50.54克。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人陆某的户籍资料，证明被告人的身份情况。
（2）无锡市公安局新区分局旺庄派出所出具的刑事案件侦破经过、抓获经过，证明经特情举报，公安机关于2013年2月19日晚在无锡市南长区建乐家园58号楼下抓获被告人陆某，并在现场缴获毒品50余克的事实。
（3）证人陆某1的证言笔录，证明2013年2月19日，其在无锡市新区建乐家园准备交易时，发现被告人陆某被抓，遂躲了起来，后再也无法联系被告人。
（4）证人余某的证言笔录，证明其从他人处获知，被告人陆某将于近期在无锡市建乐家园58号楼交易两套冰毒。
（5）公安机关出具的扣押物品、文件清单、称量记录、收缴毒品专用收据、涉案毒品照片，证明抓获陆某时现场扣押冰毒50.54克，并已被公安机关收缴。
（6）公安机关出具的行政处罚决定书及情况说明，证明被告人陆某到案后因吸毒被公安机关行政拘留15日，未执行完毕。
（7）无锡市公安局刑事科学技术研究所出具的物证检验报告，证明抓获被告人陆某时现场扣押到的物品系甲基苯丙胺（冰毒），共计50.54克。
（8）公安机关出具的监控照片及情况说明，证明监控拍摄到了被告人陆某驾驶苏EXXXX9号红色本田轿车从苏州至无锡。
（9）公安机关出具的情况说明，证明证人陆某1并非刑事特情。

（四）判案理由
江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院经审理认为：
1．关于非法证据排除
（1）对于被告人陆某在公安机关所做的供述予以排除。被告人在2013年2月19日被抓获至2月26日进入无锡市第一看守所，有多份证据证明被告人陆某有眼睛青紫、面部肿胀的情形，被告人在入看守所体检时及公诉机关提审时均对此进行了反映，而公诉机关证明证据收集的合法性仅提供了被告人陆某写的情况说明、公安机关的情况说明用以证实公安机关无非法取证行为，未能提供同步录音录像等更有力的客观证据。根据现有的证据及线索，不能排除公安机关存在以非法方法收集证据情形，故对相关供述予以排除。
（2）对于被告人陆某在公诉机关所做的两份有罪供述，系在未经法定程序鉴别前连贯做出，亦予以排除。一方面，相关供述具有连贯性，而被告人陆某当庭对事实进行了否认，并辩称当时怕打击报复未仔细查看，由于不能排除公安机关存在以非法方法收集证据的情形，故其辩解具有一定可信度；另一方面，公诉机关的二次取证并不符合足以排除第一次取证违法性的条件，也未启动相关程序鉴别后重新取证，而是直接在合法性存疑证据基础上取证，难逃瓜田李下之嫌，且被告人陆某在公诉机关并未形成多次稳定供述，其当庭供述的犯罪事实与在公诉机关的供述仍存在反复，故亦对此予以排除。
2．关于定罪量刑
对被告人陆某犯运输毒品罪的指控，在排除了被告人庭前供述后，剩余证据尚无法证明涉案的50.54克甲基苯丙胺是用于贩卖或是自己吸食，无法形成证据锁链证明被告人陆某运输毒品的犯罪事实，故公诉机关指控证据不足。但被告人陆某非法持有甲基苯丙胺50克以上的事实能够得到包括被告人当庭供述在内的多项证据的证实，故应以非法持有毒品罪论处。

（五）定案结论
江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，作出如下判决：
陆某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币1万元。

（六）解说
本案主要涉及非法言词证据的排除、排除的范围以及排除后如何定案的问题。
自新《刑事诉讼法》（以下简称刑诉法）实施以来，被告人或辩护人提出非法证据排除申请的案件逐渐增多，但是经审查后最终被作为非法证据予以排除的案件则相对较少，经非法证据排除后影响案件定罪量刑的实例更少。本案则是在坚持程序公正、以程序公正促进实体公正方面做了有益探索。
1．非法证据排除程序的启动及证明责任分配
（1）当事人及其辩护人提供涉嫌非法取证的线索或者材料，可申请启动非法证据排除程序
刑诉法第五十六条对非法证据排除程序的启动进行了规定，即审判人员依职权启动以及当事人或者辩护人、诉讼代理人提供线索、材料进行申请。《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》（以下简称解释）第九十六条进一步明确了当事人申请所需提供的线索、材料包括：涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等。其中所谓“材料”是指被告人出示的血衣、伤痕、伤痕照片、医疗证明、伤残证明、同监人证言等能够证明存在刑讯逼供等非法取证事实的证据材料，所谓“线索”是指可以显示刑讯逼供等非法取证事实确实存在的比较具体的事实，如关于刑讯逼供的时间、地点、方式、人员等信息。
本案中，行为人虽然没有提供刑讯逼供的具体时间、地点和人员，但根据其提供的线索，法庭调取了其进入看守所时的照片和体检记录，发现其眼部、头部确有伤势；该伤势的形成，不仅有体检记录中自述的原因证明，而且能得到另一关键证据医院诊断病例的印证（22日的病历载明“患者头部约3天前头部撞伤”）。综合这些证据，法院对证据收集的合法性产生疑问，决定启动非法证据排除程序。
（2）人民检察院对证据收集的合法性负有证明责任
解释九十九条、第一百零一条将证据收集合法性的证明责任交由人民检察院承担，并明确：人民检察院或者公诉人可以通过出示、宣读被告人的讯问笔录或者其他证据，播放讯问过程的录音录像，提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，对证据收集的合法性加以证明。
2．有关取证过程合法性的说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据
在证明证据收集合法性的诸多材料中，同步录音录像是最客观最直接的证据，即便由于客观原因不能提供全程同步录音录像，也应当以部分录音录像加以证明；而侦查机关出具的取证过程合法性的说明材料，虽有侦查人员签名并加盖单位公章，从形式上具有一定效力，但由于不能摆脱“自证清白”的悖论，证明效力较低，故解释第一百零一条明确规定，公诉人提交的取证过程合法的说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。
那么，如果有被告人自己书写的有关伤势形成的解释性说明，配合侦查机关出具的取证过程合法性的说明材料，能否足以证明取证过程合法？
我们认为，这需要具体审查被告人自书的解释性说明形成的时间、环境以及是否一贯、稳定。本案中，如果被告人自书一贯、稳定，无疑是对取证过程合法性的较好辅证；然而，被告人较早时间段自书的伤势系案发前形成的说明，与其在脱离办案单位即将进入监管场所时所作的说明并不一致，在后一份材料中，被告人在监管场所这一办案民警、监管民警多人在场的复杂环境体检时，自述伤势系遭刑讯逼供所致。显然，被告人就伤势形成原因前后矛盾的解释，不能印证取证过程的合法性；同时，因为被告人不具有取证合法性的证明义务，不能由于其对伤势形成原因解释不清就做出不利于其的判断。
综上，由于公诉机关未能提供公安机关审讯的同步录音录像（甚至不能提供任何一次完整审讯的录音录像），被告人关于伤势形成原因的解释前后矛盾，仅有公安机关自身出具的说明材料来证明取证合法性——而这一材料依法不能单独作为证明根据使用，故无法排除刑讯逼供的可能性，对被告人供述作为非法证据予以排除。
3．未经法定程序鉴别前，被告人遭刑讯逼供后所做类似的有罪供述均应作为非法证据予以排除；鉴别后重新取得的有罪供述可以作为判决的依据
刑诉法及其司法解释对采用刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述应当予以排除做出了明确的规定，但尚未解决的一个问题是排除的范围，即遭受刑讯逼供后所做的有罪供述是否均应当一律排除而不问诉讼阶段和讯问主体。
具体而言，在司法实践中，被告人遭受刑讯逼供后往往在有多份供述，在时间段上表现为在公安机关侦查阶段的供述，在检察机关审查起诉阶段的供述以及在审判机关审判时的供述。从这些供述中选择排除的范围是一个难题。
在司法实践中，对于公安机关侦查阶段取得的有罪供述目前已大致形成较为统一的认识，即如果在公安机关侦查阶段存在刑讯逼供行为或者不排除刑讯逼供的可能，则在刑讯逼供之后公安机关所取得的全部有罪供述均应当作为非法证据予以排除；而对于检察机关审查起诉阶段取得的供述是否一并排除存在较大争议：检察机关及其支持者认为，检察机关与公安机关系不同的主体，且法律赋予了检察机关调查取证权，检察机关在审查起诉阶段如果不存在刑讯逼供等非法取证行为，则其取得的被告人供述的效力不应受到公安机关刑讯逼供的影响，不应当一并排除；另一种观点认为，根据现实的国情，犯罪嫌疑人并不能很好的区分公安机关侦查人员和检察机关公诉人员，其在遭受到刑讯逼供后，可能会对所有司法人员产生惧怕心理，从而违背意愿做出有罪供述，因此如果公安机关刑讯逼供在先，则检察机关所取得的被告人的有罪供述亦应一并排除。
我们赞同后一种观点，并认为：（1）犯罪嫌疑人遭受刑讯逼供后确有可能产生惊恐心理，并基于对再次遭受刑讯逼供的恐惧做出连续的违背其意愿的有罪供述。实践中虽然将犯罪嫌疑人集中羁押在看守所脱离办案机关的掌控意图减少刑讯逼供的可能性，但看守所仍然属于公安机关掌控的体系，办案机关以侦查需要、出所辨认等理由将犯罪嫌疑人带出看守所的情形也仍然存在。（2）需要补充说明的是，如同水源被污染后整条河流亦被污染一样，犯罪嫌疑人遭受刑讯逼供后所做的供述不论是否属实，均在程序公正方面受到“污染”；这种“污染”的效力将一直持续、蔓延，并不因为诉讼阶段、审讯主体的变更而得以消除，只有在遇到非法证据阻断事由这一“清洁阀”之后，程序公正才可能得到回复，重新取得的证据才具有证明效力。
此处的非法证据阻断事由，特指通过一定的程序对证据进行鉴别，调查核实是否存在以非法方法收集证据的情形，如果发现有应当排除的证据的，依法予以排除。刑诉法第五十四条第二款规定，“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决依据”；第五十五条规定，“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实”；第五十六条规定，“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查”；这些规定实质均是强制检察人员、审判人员具有一定的义务，即：发现有可能存在或者不能排除非法取证的情形时，必须通过一定的程序进行鉴别，通过调查、核实、排除等手段维护程序公正，隔绝可能的非法取证的负面影响，保证重新取证的证据效力。本案中，被告人陆某在检察机关的供述笔录中明确提到了其遭刑讯逼供的情况，但检察机关未启动相关程序对取证情况予以调查、核实，而是直接采集证据，致使相关供述无法排除受到之前刑讯逼供影响的可能性，故最终被一并排除；而审判机关及时启动了非法证据排除程序，故重新取得的被告人供述（当庭供述）具有证明效力。
4．非法证据排除后的实体认定
司法解释规定，对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过《刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。
根据证据规则，在排除本案行为人自认的有关运输毒品犯罪的供述后，本案仅有一名证人的证言证明其向行为人购买毒品，但关于行为人持有的毒品是何处得来、行为人是从中代购还是居间介绍，并无相应证据证实；虽然还有车辆行驶的监控录像，但该录像只能证明车辆的行驶情况，并非直接证据。
鉴于本案行为人陆某系吸毒人员，根据现有证据尚无法证明涉案的50.54克甲基苯丙胺是出于贩卖的唯一目的，故不宜认定为运输毒品罪或贩卖毒品罪，而只能结合其有效供述和其他间接证据，以非法持有毒品罪处断。
（江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院　赵玥龙　蒋璟）