（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：广东省阳春市人民法院（2012）阳春法刑初字第190号。
二审判决书：广东省阳江市中级人民法院（2013）阳中法少刑终字第1号。

2．案由：盗窃案。

3．诉讼双方
公诉机关：广东省阳春市人民检察院。代理检察员：冯文超。
被告人（上诉人）：曾某，男，1984年8月11日出生于广东省阳春市，汉族，小学文化，户籍地阳春市。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：广东省阳春市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈铭；审判员：刘少珍、李强。
二审法院：广东省阳江市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：阳泽斌；审判员：温肇斌；代理审判员：何川。

6．审结时间
一审审结时间：2012年11月26日。
二审审结时间：2013年4月1日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
被告人曾某伙同吴某、韦某（均已判刑）、伍某（绰号猪肉红、猪肉，另案处理）等人于2001年7月至10月期间，多次实施入户盗窃，其中，被告人曾某参与盗窃五次，盗得财物价值为6 884元。对指控的事实公诉机关向法庭提供了相关的证据予以证实。指控认为被告人曾某伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。鉴于其实施犯罪行为时未满18周岁，依法应当从轻或者减轻处罚，提请法院依法判处。被告人曾某辩称：其从2001年清明节后就到东莞市大朗镇其姐夫范某那里做针织，一直做到12月，期间没有回过阳春，根本没有时间参与作案，不构成盗窃罪。

2．一审事实和证据
广东省阳春市人民法院经公开审理查明：被告人曾某伙同吴某、韦某、伍某等人于2001年6月至10月期间，多次实施入户盗窃，其中，被告人曾某参与盗窃五次，盗得财物价值共为人民币6 884元。认定上述事实的证据有证人范某1、范某的证言、被害人张某、范某2、邱某、张某1、林某的陈述、同案人张某2、吴某、韦某的供述、涉案物价格鉴定、现场照片等。

3．一审判案理由
广东省阳春市人民法院经审理认为：被告人曾某无视国家法律，以非法占有为目的，采取秘密的手段，多次结伙盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。鉴于被告人曾某犯罪时是未满18周岁的未成年人，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人曾某犯盗窃罪的基本事实清楚，基本证据确实、充分，罪名成立，予以采纳。被告人曾某提出其一直在外地工作没有作案时间，没有参与盗窃的辩解和辩护人提出指控被告人犯盗窃罪的证据不足，罪名不成立的辩护意见，经查，被告人曾某与同案人吴某、韦某和张某2曾是同学、邻居关系，相互认识，同案人吴某、韦某和张某2等人均一致证实被告人曾某参与了指控的盗窃，与被害人陈述、现场照片、鉴定结论等证据能相互印证证实，足以认定指控的犯罪事实，因此，对被告人曾某及其辩护人的上述辩解和辩护意见不予采纳。

4．一审定案结论
广东省阳春市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，作出如下判决：
曾某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金3 000元。

（三）二审诉辩主张
上诉人曾某上诉称：一审法院认定上诉人曾某犯盗窃罪的事实不清，证据不足：（1）公诉机关提交的所有证据材料中，只有另案处理的同案人口供，没有书证、物证、痕迹鉴定结论、案外证人证言，也没有曾某的认罪供述；（2）同案人供述存在众多疑点，且相互矛盾；（3）在公诉机关指控其参与犯罪的时间里，曾某在东莞工作，没有作案时间。综上，本案应改判曾某无罪。
公诉机关意见为：（1）本案有张某2、吴某和韦某指证曾某参与盗窃，每次犯罪均有两名同案人指证曾某直接参与作案，同案人的供述和被害人陈述、现场照片等证据能相互印证；（2）证人杨某等人与上诉人曾某存在亲戚或熟人关系，其证言难以保证客观真实。建议二审法院根据本案的事实与证据，依法作出公正的判决。

（四）二审事实和证据
广东省阳江市中级人民法院经审理查明：被告人曾某伙同吴某、韦某、伍某等人于2001年6月至10月期间，多次实施入户盗窃，其中，被告人曾某参与盗窃五次，盗得财物价值共为人民币6 884元。具体犯罪事实如下：
1．2001年7月10日凌晨，被告人曾某伙同吴某、韦某、伍某到阳春市潭水镇三塘村委会张某兽医站，撬门入屋，盗走青霉素、链霉素、痢菌净等兽用药品一批，经鉴定被盗财物价值人民币520元。
2．2001年农历五六月的一天深夜，被告人曾某伙同吴某、韦某到阳春市潭水镇石根村委会旗鼓潭村范某2住宅，掀开厨房顶部沥青纸进入厨房，再撬房门入屋，盗得金正牌VCD影碟机1台，曾某销赃后进行分赃。经鉴定被盗财物价值为人民币760元。
3．2001年9月6日凌晨2时许，被告人曾某伙同吴某、韦某到阳春市潭水镇石根村委会旗鼓潭村邱某住宅，搬梯子从二楼窗户入屋，盗走爱多牌VCD机、创维牌21寸彩色电视机各1台，由曾某销赃后分赃。经鉴定VCD机价值为人民币630元、电视机价值为人民币1 170元。
4．2001年10月的一天凌晨约2时，被告人曾某伙同张某2、吴某到阳春市潭水镇车站路张某1摩托车修理铺，撬门入屋，盗走摩托车减震弹簧4条。
5．2001年9月28日凌晨，被告人曾某伙同张某2、吴某、韦某、伍某、刘某等人到阳春市潭水镇食品站，从后巷锯窗入屋再撬门入财会室，盗得人民币3 700元及红双喜烟1条、银行烟4包、红梅烟5包，经鉴定香烟价值合计为人民币104元。
上述事实有涉案物价格鉴定、现场照片、被害人陈述、证人证言、同案人的供述等证据予以佐证。

（五）二审判案理由
广东省阳江市中级人民法院经审理认为：对于上诉人曾某是否参与了原判认定的五次盗窃犯罪，二审法院评判如下：一方面，经查阅另案起诉同案人的案卷里的原始资料，本院发现同案人供述存在以下问题：（1）同案人吴某、韦某和张某2在关于盗窃犯罪的共同犯罪人的供述中，存在一些可查证的明显错误之处，比如出现张某2尚在看守所服刑期间，仍有同案人吴某、韦某指证与其一起参与作案的明显矛盾，甚至有张某2自称在其服刑期间仍在外盗窃的明显虚假供述。虽这几次供述涉及的盗窃犯罪不在本案所指控的该五起盗窃范围内，但也说明了同案人的供述中不排除有供述失误的可能。（2）同案人吴某和韦某归案时尚未成年，公安机关在讯问过程中没有通知其法定代理人到场，首次讯问时也没有告知被告人相关权利和法律规定，有部分讯问笔录甚至没有注明讯问的具体起止时间，且较多地存在夜间审讯、连续审讯的情况，取证程序有瑕疵。（3）同案人吴某、韦某和张某2所作的有罪供述中，众多犯罪细节不一致，相互矛盾。（4）同案人吴某、韦某和张某2除在侦查阶段一致认罪外，在起诉、审判以及后来提审阶段的讯问，供述均出现反复，前后矛盾。而且吴某和韦某在监狱被提审时还指名道姓称被某公安民警刑讯逼供，也道出被刑讯逼供的手段。（5）本案补充侦查的证据中，只有同案人吴某称和曾某一起盗窃过，并辨认出他；同案人韦某和刘经营均称不记得或不认识曾某，也无法辨认出其人。而吴某和曾某是小学同学关系，其能辨认出曾某应在情理之中。另一方面，证人杨某和范某3称2001年他们的小孩出生，对该年度发生的事情记忆得比较清楚，该解释符合常理，故该两人事隔多年后称2001年期间和曾某一起在东莞针织厂务工的证言较为可信。虽范某称曾某在东莞务工的时间是在2000年，但仅为孤证，不予采信。再结合证人范某1和范某称曾某在东莞针织厂务工期间没有请过假的证言，均和曾某的无罪供述相吻合，证实曾某在2001年清明节后至年底都在东莞针织厂务工，客观上没有作案时间。综上，虽然本案有被害人陈述、现场照片、涉案物价格鉴定和同案人的供述等证据证实上诉人曾某实施了被指控的五次盗窃犯罪事实，但基于上述据以对上诉人定罪量刑的关键证据即同案人的供述存在明显瑕疵，相互矛盾，前后矛盾，且目前不能完全排除案发时间段曾某正在东莞针织厂务工、客观上没有作案时间的可能性，故上述据以对上诉人曾某定罪量刑的证据尚不能够形成完整的证据体系，不能得出唯一的、排他性结论，尚不足以认定上诉人曾某于2001年6月至10月期间实施了盗窃犯罪行为。原判认定曾某此五次盗窃犯罪事实不清，证据不足。二审法院认为，本案据以对上诉人曾某定罪量刑的证据尚不能够形成完整的证据体系，不能排除合理性怀疑，不足以认定上诉人曾某于2001年6月至10月期间实施了盗窃犯罪行为。原审认定曾某参与此五次盗窃的犯罪事实不清，证据不足。上诉人曾某及其辩护人提出原审认定曾某盗窃犯罪事实的证据不足，请求撤销原判的意见有理，予以采纳。

（六）二审定案结论
广东省阳江市中级人民法院队依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二款，作出如下判决：
1．撤销广东省阳春市人民法院（2012）阳春法刑初字第190号刑事判决。
2．曾某无罪。

（七）解说
本案涉及非法证据排除、罪与非罪等问题，曾发回重审过一次。原审法院一审、重审认定的犯罪事实相同，均作出了对曾某的有罪判决，只是在量刑上有所区别。本案证据的特点是：没有缴获赃物或作案工具，也没有指纹痕迹鉴定，仅靠被害人陈述、现场照片、涉案物价格鉴定意见和同案人的供述定案。且，本案直接指证曾某实施了盗窃犯罪的证据和直接证实其没有作案时间的证据均为言词证据。因此，本案争议的焦点在于证据的审查和采信问题。
1．非法证据排除
证据是诉讼的基石和灵魂。刑事诉讼活动首先就是运用证据认定案件事实的过程，然后才是在此基础上正确适用法律，给被告人定罪量刑。然而，我国现行刑事诉讼法及相关司法解释对证据规则的规定相当粗疏，且司法实践中存在一定程度的刑讯逼供现象和不时出现的冤假错案更显示了我国证据法治的滞后与不足。为完善刑事诉讼证据制度，最高人民法院会同各家中央政法机关联合签发了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。该规定对非法证据排除的内容、排除程序和操作规程都作出了具体规定。这是刑事司法改革的重要成果，对规范侦查人员严格依法调查取证，促使公诉人做好出庭应诉准备工作，督促审判人员认真履行程序性裁判的职责，避免因为采纳非法证据而导致冤假错案的发生具有重大意义。
本案中，总共有同案人张某2、吴某和韦某指证曾某参与该五起盗窃，每一起盗窃犯罪均有两名同案人指证曾某直接参与。除此以外，没有其他证据证明曾某盗窃。同案人韦某、吴某和张某2均是在案发不久后即2001年年底被抓获，该三人供述的特征如下：（1）接受讯问时，张某2刚满18周岁，吴某和韦某尚未成年，在讯问未成年被告人时，公安机关没有通知其法定代理人到场，首次讯问时也没有告知被告人相关权利和法律规定，有部分讯问笔录甚至没有注明讯问的具体起止时间，且较多地存在夜间审讯、连续审讯的情况，取证程序有瑕疵。（2）三名同案人在最初几次的供述里都提及了曾某参与多次盗窃。（3）三名同案人关于盗窃的供述，次数甚众，多达几十次，而且均出现了供述明显错误的现象：张某2尚在看守所服刑期间，仍有同案人吴某、韦某指证与其一起参与作案的明显矛盾，甚至有张某2自称在其服刑期间仍在外盗窃的明显虚假供述。虽这几次供述涉及的盗窃犯罪不在本案所指控的该五起盗窃范围内，但也说明了同案人的供述中不排除有供述失误的可能。（4）在该三名同案人的有罪供述中，众多细节不一致，相互矛盾，以本案第5起盗窃犯罪即林某食品站失窃案为例：张某2称他自己锯窗，曾某、刘某两人在外望风，偷取的钱和香烟平均分；吴某称只有4人作案，他和矮子望风，伍某和张某2后来分了70元给他；韦某说有10人左右作案，锯窗的人是肖传校，当时在场的所有人都进去食品站偷东西，他分得10元及一包香烟。（5）该三名同案人除在侦查阶段一致认罪外，在起诉、审判及至后来提审时的讯问，均先后出现了反复，前后矛盾。而且吴某、韦某在监狱被提审时均提及被刑讯逼供，指名道姓某公安民警利用当时寒冬的气候，在讯问时开冷空调加泼冷水的手段对其施压。经查阅审判同案人的卷宗，该三名同案人在一审宣判时，均表示要上诉，但后来全部都写了撤诉书附案，撤诉书上没载明撤诉原因。案件生效后，该三名同案人并没有申诉。
案发十年后，原公诉机关依据上述同案人的供述和被害人陈述、涉案物价格鉴定和现场照片等证据追诉曾某，一审对其作出了有罪判决。曾某上诉，二审法院将本案发回重审时指出需补充侦查，除重新讯问吴某、韦某和张某2三人外，还需讯问当时一起作案的其他同案人。讯问内容应具体翔实，如曾某是否参与了本次指控的五次盗窃犯罪、每次分别有谁一起参与作案、时间地点、每人的具体分工、盗得什么财物、如何分赃等，另再补充同案人对曾某的辨认笔录。对于可能涉嫌的刑讯逼供问题，则要求补充侦查机关在十年前讯问该三名同案人时原始的录音录像资料、同案人进出看守所的健康检查记录，以及就讯问未成年犯时没有通知其法定代理人到场等一系列取证疏漏出具书面的办案说明，对同案人供述取得的合法性予以证明。
本案补充侦查的证据中，只有同案人吴某称和曾某一起盗窃过，并辨认出他，但吴某和曾某本是小学同学关系，其能辨认出曾某应在情理之中，并不必然表明曾某和其一起盗窃过；另两名同案人韦某和刘经营均称不记得或不认识曾某，也无法辨认出其人。同案人张某2因另案被判刑正在新疆服刑，侦查人员未能找到其讯问。而对于证明取证合法性的证据，侦查机关未能提供原始的讯问过程录音录像及同案人进出看守所的健康检查记录，亦未能提供书面的办案说明对取证的疏漏予以解释。且据悉，当年的讯问人员早已因工作调动调离了公安机关。
鉴于此，依照《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十二条的规定，法院生效判决认为同案人供述取得的合法性有疑问，且笔录显示侦查人员在讯问时有明显的违法行为，同案人供述的内容前后矛盾、相互矛盾，还存在明显虚假的供述，无法排除同案人有供述失误的可能，依法应予排除，不应作为定案的根据。
2．合理性怀疑
本案除上述指控曾某有罪的证据外，另还有证实曾某没有作案时间的证据：证人杨某和范某3证实曾某于2001年清明节期间至当年年底一直都在东莞针织厂务工；证人范某1和范某证实曾某在东莞针织厂务工期间没有请过假，每天都干活。该四名证人证言与曾某的无罪供述相互印证，证实曾某在案发时没有作案时间。
值得注意的是，该四名证人分别是曾某的表哥夫妇和表姐夫妇，均与曾某有利害关系，且证言内容也有利于曾某。该四名证人会不会为了使曾某逃避法律的制裁，从而作出虚假证言？特别是证人杨某和范某3证实曾某于2001年清明节期间至当年年底一直都在东莞针织厂务工这一证言内容，因取证是在2010年，他们为何在事隔约十年后仍对当时的具体年份记忆得如此清晰？对此，该两名证人解释2001年他们的小孩出生，因为是怀孕生子的人生大事，所以对那段时间发生的事情记得比较清楚。二审法院认为该解释符合常理，且经查阅该两名证人名下的户籍登记，其第一个小孩确实于2001年出生。因此，二审法院第一次将本案发回重审时也指出补充侦查应以证人证言为突破口继续取证，看能否排除合理性怀疑。
然而，本案对证人证言的补充侦查没有任何进展。按上述分析，该四份证人证言的证明力虽较弱，但目前没有确实充分的证据证明其为虚假。案发时曾某有没有作案时间，这仍是个疑问。
综上，虽然本案有被害人陈述、现场照片、涉案物价格鉴定和同案人的供述等证据证实曾某实施了被指控的五次盗窃犯罪事实，但基于对曾某定罪量刑的关键证据即同案人的供述存在明显瑕疵，相互矛盾，前后矛盾，且目前不能完全排除案发时间段曾某正在东莞针织厂务工、客观上没有作案时间的可能性，故上述据以对曾某定罪量刑的证据尚不能够形成完整的证据体系，不能得出唯一的、排他性结论，尚不足以认定曾某于2001年6月至10月期间实施了盗窃犯罪行为。原判认定曾某此五次盗窃犯罪事实不清，证据不足。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉案件，如原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回重审。原审人民法院对于依照上述规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回重审。
因本案已因事实不清、证据不足发回重审过一次，故重审后曾某再次提起上诉时，二审法院不能再次发回重审，只能根据疑罪从无的原则，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（三）项“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，直接撤销原一审判决，改判曾某无罪。
（广东省阳江市中级人民法院　何川）