（一）首部

1．判决书字号：广东省云浮市中级人民法院（2012）云中法刑初字第37号。

2．案由：贩卖、运输、制造毒品罪、非法持有枪支案。

3．诉讼双方
公诉机关：广东省云浮市人民检察院，助理检察员：刘晓波。
被告人：张某，男，汉族，1973年2月18日出生，初中文化，农民，住广东省云安县。1998年11月13日因犯故意伤害罪被云安县人民法院判处有期徒刑一年。2012年10月30日因本案被取保候审。
指定辩护人：赵勇、梁荣军，广东广鑫律师事务所律师。
被告人：邓某，男，汉族，1974年1月3日出生，初中文化，农民，住广东省云安县。2011年12月23日因本案被逮捕。
辩护人：刘永源、王佐旗，广东翔浩律师事务所律师。
被告人：苏某，又名苏宁，男，汉族，1980年10月8日出生，初中文化，农民，住云浮市云城区。2004年7月20日因犯故意毁坏财物罪被云安县人民法院判处有期徒刑六个月，2004年9月30日刑满释放；2008年10月22日因犯故意伤害罪被云浮市云城区人民法院判处有期徒刑十个月，2009年4月11日刑满释放。2011年12月23日因本案被逮捕。
指定辩护人：冯灿文，广东赋有律师事务所律师。
被告人：黄某，男，汉族，1993年12月14日出生，小学文化，农民，住广东省云安县。2011年12月23日因本案被逮捕。
指定辩护人：刘典炎、陈资长，广东广鑫律师事务所律师。
被告人：梁某，女，汉族，1994年6月10日出生，初中文化，农民，住广东省云安县。2011年12月23日因本案被逮捕。
指定辩护人：黄婵君，云浮市法律援助处律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：广东省云浮市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：梁润棠；审判员：黄灿明、焦录强。

6．审结时间：2013年7月3日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人苏某涉嫌运输、制造毒品罪、非法持有毒品罪、非法储存枪支罪、被告人张某涉嫌贩卖、运输、制造毒品罪、被告人邓某、梁某、黄某涉嫌制造毒品罪。经开庭审理，云浮市中级人民法院认为被告人苏某等5人在云浮市吉祥路二楼出租屋的行为均构成制造毒品罪，且5人将制造的毒品用于贩卖，有些已经贩卖出去；云浮市吉祥路出租屋的枪支被告人梁某也有支配、控制权，故被告人梁某也应与被告人苏某一样认定为非法持有枪支罪。由于公诉机关未指控被告人将吉祥路二楼出租屋制造的毒品用于贩卖，未指控被告人苏某等构成贩卖毒品罪，未指控梁某犯非法持有枪支罪，故法院建议公诉机关变更起诉。公诉机关于2013年4月25日作出云检刑变诉［2013］1号变更起诉决定书，变更指控苏某、张某、邓某、黄某、梁某涉嫌贩卖、制造毒品罪、苏某、梁某涉嫌非法持有枪支罪，原起诉书未被变更的部分仍然具有法律效力。

2．被告辩称
被告人张某辩称：其没有制造、贩卖毒品。
其辩护人的辩护意见为：不足以认定张某构成贩卖毒品罪。
被告人邓某辩称：其没有贩卖毒品。
其辩护人的辩护意见为：公诉机关指控邓某构成制造毒品罪的证据不足。
被告人苏某辩称：其不知道梁某的房有毒品和枪支；运输毒品是张某叫其去的，毒品不是其的；是张某、邓某拿制成的“开心水”去贩卖。
其辩护人的辩护意见为：该出租屋的冰毒和枪支不是苏某持有；对于运输毒品，苏某属于从犯，且毒品尚未运输到目的地就已被查获，属运输毒品罪未遂；苏某有重大立功表现。
被告人梁某辩称：其没有制造毒品，没有非法持有枪支。
其辩护人的辩护意见为：梁某在制造毒品中是从犯；梁某犯贩卖毒品罪的证据不足。
被告人黄某辩称：其没有参与制造毒品。
其辩护人的辩护意见为：公诉机关出示的证据不足以证实黄某犯有制造毒品罪的事实。

（三）事实和证据
广东省云浮市中级人民法院经公开审理查明：
1．制造、贩卖毒品的犯罪事实。2011年7月至10月份期间，被告人苏某、张某、邓某、黄某、梁某等在苏某位于云浮市吉祥路二楼租住屋，将毒品摇头丸（含氯胺酮成分）用电动粉碎机碾成粉末后与“佩夫人止咳露”（含可待因成分）混合，加工制造毒品“开心水”，并连同摇头丸、冰毒等毒品贩卖给吸毒人员。2011年11月16日，公安机关在被告人苏某租住屋内缴获“开心水”79支，净重2 077.7克，含有氯胺酮和可待因成分；含有甲基苯丙胺成分毒品135.7克；含有氯胺酮成分粉末133.8克。
2．非法持有枪支的犯罪事实。2011年11月16日，公安机关在被告人苏某、梁某位于云浮市吉祥路的二楼租住屋的主卧室内缴获自制枪支一支，经检验，该枪支是自制散弹枪，具备枪械性能。
3．运输毒品的犯罪事实（与本案例无关，略）。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人苏某、张某、邓某、黄某、梁某的供述与辩解；
2．证人黄某1、何某、林某、黄某2等的证言；
3．物证、书证；
4．鉴定意见；
5．现场勘查笔录、照片等。

（四）判案理由
广东省云浮市中级人民法院经第一次开庭审理认为：被告人苏某等5人在云浮市吉祥路二楼出租屋的行为均构成制造毒品罪，且5人将制造的毒品用于贩卖，有些已经贩卖出去；云浮市吉祥路出租屋的枪支被告人梁某也有支配、控制权，故被告人梁某也应与被告人苏某一样认定为非法持有枪支罪。而云浮市人民检察院云检刑诉［2012］35号起诉书未指控被告人将吉祥路二楼出租屋制造的毒品用于贩卖，未指控被告人苏某等构成贩卖毒品罪，未指控梁某犯非法持有枪支罪，故建议公诉机关变更起诉。公诉机关于2013年4月25日作出云检刑变诉［2013］1号变更起诉决定书，变更指控苏某、张某、邓某、黄某、梁某涉嫌贩卖、制造毒品罪、苏某、梁某涉嫌非法持有枪支罪，原起诉书未被变更的部分仍然具有法律效力。法院又进行开庭，对新指控的犯罪事实进行法庭调查、法庭辩论，由控辩双方对新指控的犯罪事实进行充分的辩论。
经第二次开庭审理，广东省云浮市中级人民法院认为：被告人苏某、张某、邓某、黄某、梁某违反毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖和用混合方法配制毒品，其行为均构成贩卖、制造毒品罪。苏某、张某、黄某将上述毒品中的276.8克甲基苯丙胺从惠州用汽车运输回云浮，三被告人的行为又构成运输毒品罪。综上，苏某、张某、黄某犯贩卖、运输、制造毒品罪，邓某、梁某犯贩卖、制造毒品罪。被告人苏某、梁某违反枪支管理法规，非法持有枪支，两人的行为又构成非法持有枪支罪。被告人苏某是累犯，应从重处罚。苏某揭发他人犯罪，经查证属实，构成重大立功，对其犯贩卖、运输、制造毒品罪依法可减轻处罚；对非法持有枪支罪，可从轻处罚。

（五）定案结论
广东省云浮市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第一百二十八条第一款、第十七条第三款、第二十五条、第二十六条第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十九条，作出如下判决：
1．张某犯贩卖、运输、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产10万元，剥夺政治权利五年。
2．邓某犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产8万元，剥夺政治权利五年。
3．苏某犯贩卖、运输、制造毒品罪，犯非法持有枪支罪，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金6万元，剥夺政治权利四年。
4．黄某犯贩卖、运输、制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金8 000元。
5．梁某犯贩卖、制造毒品罪，犯非法持有枪支罪，决定执行有期徒刑七年，并处罚金8 000元。

（六）解说
广东省云浮市中级人民法院审理期间发现，公诉机关未指控行为人苏某等贩卖毒品的事实及罪名，对行为人梁某未指控非法持有枪支的事实及罪名，从而法院对未指控的犯罪事实不能自行增加事实及罪名作出裁判，否则违反诉审同一原则。法院在建议公诉机关变更起诉后又开庭，对新指控的犯罪事实进行审理，后对全案作出判决，这样做符合法定程序，且将公诉机关第一次起诉遗漏的被告人的犯罪行为一并追究，既有力打击了犯罪，又节约了司法资源。
对于公诉机关未指控的犯罪行为，人民法院不应径行增加罪名定罪量刑。从现行有效的法律规定看，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》都作了规定，人民法院在审判期间，发现新的事实可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在7日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条的规定依法作出判决、裁定。人民法院在审判时应坚持控审分离、“不告不理”的原则，保持中立地位，否则法院也就变成了控方，对维护被告的合法权益不利，也不利于实现刑事审判上的司法公正。具体从以下四个方面阐述：
1．法院直接增加新的罪名有悖于现代刑事诉讼不告不理的基本原则。诉讼是以诉为前提的，先有诉，才会有讼，这是诉讼的一般原理。而在公诉案件中，这个原理就表现为刑事审判权要以公诉权为前提。刑事审判权说到底是一种裁判权，它的显著特征是其具有被动性，即也要坚持不告不理原则，无起诉即无审判。公诉案件只有经过检察院提起公诉人民法院才能审判，自诉案件只有被害人一方提起自诉人民法院才能审理。本案中，如果公诉机关不对被告人贩卖毒品事实、被告人梁某非法持有枪支事实变更起诉，那么法院就要对此部分事实因没有提起公诉而不予审理。
2．法院直接增加新的罪名超越了刑事审判权行使的范围。在现代刑事诉讼中，公诉权的基本功能之一是设定刑事审判权行使的范围。公诉机关提起公诉的案件，只要符合法定条件，审判机关就必须启动刑事审判权来对被告人进行审判。同时，公诉权对审判权又具有制约作用。审判机关只能就公诉机关所指控的犯罪对被告人进行审判，超出了指控的范围，刑事审判权的行使就失去了前提。人民法院在开庭审判的时候，其审理和判决的标的都应当是起诉书中所指控的被告人的犯罪事实。这一点，可以从以下法律、司法解释的规定得到佐证：第一，按照《刑事诉讼法》第一百八十六条的规定，法庭调查应当围绕起诉书所指控的犯罪进行。第二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第（二）项规定，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十三条、《人民检察院刑事诉讼规则》第四百六十条均有规定，人民法院在审判期间，发现新的事实可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在7日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条的规定依法作出判决、裁定。这意味着审判活动所专注的并不是被告人的行为是否符合起诉书所记载的法律评价和认定的罪名，而是案件的事实是否清楚、证据是否充分、是否符合刑法分则某一犯罪构成。换言之，法院改变罪名并非对起诉书指控的事实进行改变。就本案来讲，如公诉机关不变更起诉，法院应当只审查云检刑诉［2012］35号起诉书指控的犯罪事实，就该犯罪事实认为起诉罪名与认定的罪名不一致时可以改变罪名作出判决，但是不应当审查未起诉的犯罪事实而定罪量刑。本案在经过法院建议公诉机关变更起诉后对全案作出判决，程序完全符合法律规定。
3．法院直接增加新的罪名有悖于现代刑事诉讼控审分离的基本原则。一般说来，控诉活动的主要动机在于惩罚犯罪，要实现保障人权的目的，就必然要求控诉与审判分离，由一个独立于控诉主体的审判机关以客观、公正的诉讼立场查明案件事实，准确作出裁判。人民法院只能依法行使审判权，不能越位去代替检察院行使控诉职能。如果法院一边行使审判权，一边行使公诉权即控诉权，无异于既当裁判员，又当运动员，何来司法公正可言。
4．法院追加罪名违背了被告人有权获得辩护和审判公开原则。刑事审判权的行使如果超出了公诉权所设定的范围，被告人及其辩护人就无法为被告人的权利进行辩护，这就在客观上剥夺了被告人的辩护权，从而使被告人在刑事诉讼中陷入极为不利的地位。本案中公诉机关变更起诉后，对新的事实开庭审理，控辩双方就新的事实及罪名充分发表意见，很好地体现了公开审判原则，完全符合刑事诉讼的法定程序。
（广东省云浮市中级人民法院　焦录强）