（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：广东省广州市花都区人民法院（2013）穗花法民三初字第562号。
二审判决书：广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法民五终字第3825号。

2.案由：债权人代位权纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：广州鹏辉能源科技股份有限公司（以下简称鹏辉公司）。
法定代表人：夏某，该公司董事长。
委托代理人（一、二审）：林子微，广东天穗律师事务所律师。
委托代理人（一审）：陈某，该公司职员。
被告（被上诉人）：广东友情日化实业有限公司（以下简称友情公司）。
法定代表人：蔡某，该公司总经理。
委托代理人（一、二审）：冯燕芳，广东以泰律师事务所律师。
第三人：广州宏升太阳能科技有限公司（以下简称宏升公司）。
法定代表人：蔡某1，该公司总经理。
委托代理人（一审）：梁某，该公司职员。

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：广东省广州市花都区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘丽琼；代理审判员：王璇、袁贞。
二审法院：广东省广州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴国庆；代理审判员：李民、姚伟华。

6.审结时间
一审审结时间：2013年9月25日。
二审审结时间：2013年12月20日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
2009年4月24日，花都区人民法院作出的（2009）花法民二初字第299号民事判决书，判决第三人应在该判决发生法律效力之日起十日内向原告支付欠款453 508.25元及利息，但时至今日，第三人仍未清偿该笔债务。原告于2012年11月9日向花都区人民法院申请恢复执行（2009）花法民二初字第299号民事判决书的内容，现该案正在执行中。经查，第三人于2011年5月25日与被告签订了房屋租赁合同，约定将第三人所有的花都区新华街工业区瑞香路自编A-C号厂房以每月3 600元的价格租赁给被告使用，从2011年5月20日起至2016年5月19日止，双方没有约定缴纳租金的时间。根据《合同法》第六十二条第（四）项的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。可见，第三人随时享有对被告主张租金的权利。但时至今日，第三人从未向被告主张过该笔到期债权。2012年12月18日，原告向被告寄发了原告对第三人拥有合法债权的法律文件，要求被告向原告支付2011年5月25日起至今的租金，但被告置之不理。原告认为，原告对第三人的债权合法有据。由于第三人怠于行使其对被告的到期债权，已损害了原告的债权实现。依据《合同法》第七十三条的规定，原告请求法院判令：（1）被告应向原告履行代位清偿义务，按每月3 600元的金额向原告支付租金，自2011年5月20日起暂计至起诉日2013年2月4日共73 858元。（2）被告应支付迟延支付租金的违约金（按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，自起诉之日计算至付清日止）。（3）本案诉讼费由被告承担。

2.被告辩称
第一，第三人与原告的债权债务是否成立，与被告毫无关系，我司与原告不认识，花都区人民法院以判决形式确认了第三人向原告偿还欠款，且原告已向法院申请了强制执行，说明原告的债权已得到了法院的保护，不应再向被告来代位追偿。第二，因为第三人一直拖欠我司为它代垫的基本电费，数额巨大，所以我司无法承担下去，因此，在2013年4月1日，根据租赁合同补充协议书约定的仲裁条款，向广州仲裁委提出了仲裁，仲裁案号是（2013）穗仲案字第723号，仲裁时我司请求第三人返还垫付的基本电费227 508.41元，第三人庭上答辩同意该部分的电费与我司应付给第三人2011年5月20日至2013年2月19日的租金共75 600元相互抵扣，抵扣后第三人仍欠我司151 908.41元，在此基础上，广州仲裁委作出仲裁调解书，确认上述调解内容，该调解书已于2013年5月14日生效。因第三人逾期没有向我司支付所欠的151 908.41元，我司已于2013年7月8日向广州市中级人民法院申请强制执行，案号为（2013）穗中法执字第1862号。综上，第三人对被告的租金债权已经用于抵扣欠我司的基本电费，此外，第三人仍欠我司151 908.41元。本案中，债务人即第三人与我司关于租金的债权债务已经消灭，不存在债权人怠于行使的情形，原告的代位权请求不能成立，原告请求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人宏升公司没有到庭，也没有提交书面意见。

（三）一审事实和证据
广东省广州市花都区人民法院经公开审理查明：原告与第三人因买卖合同纠纷一案，经本院审理，于2009年4月24日作出（2009）花法民二初字第299号民事判决书，判决第三人在该判决发生法律效力之日起十日内向原告支付欠款453 508.25元及违约金。因第三人一直未清偿该笔债务，原告于2012年11月9日向花都区人民法院申请恢复执行（2009）花法民二初字第299号民事判决书，现该案正在执行中。
第三人于2011年5月25日与被告签订了《广州市房屋租赁合同》一份，并办理出租屋备案登记。合同约定：第三人将坐落在花都区新华街工业区瑞香路自编A-C号厂房租给被告作厂房使用，建筑面积1 500平方米，租赁期限：2011年5月20日起至2016年5月19日，月租金3 600元。合同没有约定租金缴纳的方式和时间。原告认为，被告与第三人签订租赁合同后，被告一直没有向第三人缴纳租金，而第三人也从未向被告主张过该笔债权。由于第三人怠于行使其对被告的到期债权，损害了原告的债权实现，因此原告于2012年12月18日向被告寄发了原告对第三人拥有合法债权的法律文件，要求被告向原告支付2011年5月25日起至今的租金，被告没有理睬。原告遂向本院提起本案诉讼。
2013年4月1日，被告因与第三人租赁合同纠纷向广州仲裁委员会申请仲裁，广州仲裁委员会于2013年5月14日作出（2013）穗仲案字第723号调解书，确认被告与第三人达成如下的调解协议：第三人确认拖欠被告代垫付的自2011年7月份至2013年2月份期间的基本电费227 508.41元，该部分费用与被告应当支付给第三人的租金相互抵扣后（租金自2011年5月20日至2013年2月19日共计75 600元），被告不再欠第三人租金，第三人尚欠被告151 908.41元，该部分款项被申请人在2013年6月30日前向申请人结清。该调解书已经发生法律效力，被告于2013年7月8日向广州市中级人民法院申请执行。
以上事实，有下列证据证明：
1.（2009）花法民二初字第299号民事判决书，证明原告对第三人享有合法到期债权453 508.25元。
2.（2012）穗花法执字第3781号受理申请执行案件通知书，证明第三人至今未能清偿对原告的到期债务。
3.房屋租赁合同，证明第三人对被告享有到期债权73 858元。
4.企业名称变更核准通知，证明第三人原名广州市钒浦电子科技有限公司。
5.变更登记核准通知书，证明第三人原名广州市钒浦电子科技有限公司。
6.广州市花都区新华街街道办事处出具的证明，证明租赁合同中的厂房属于第三人。
7.穗（花）公消验（2006）第802号建筑工程消防验收意见书，证明租赁合同中的厂房属于第三人。
8.广州仲裁委作出的仲裁调解书一份、送达证明一份，证明调解书已发生法律效力。
9.执行立案通知书，证明被告对第三人享有151 908.41元的债权。

（四）一审判案理由
广东省广州市花都区人民法院经审理认为：《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。根据本院作出的（2009）花法民二初字第299号民事判决书，原告对第三人享有债权，第三人一直未向原告履行该债务。根据第三人与被告签订的《广州市房屋租赁合同》，第三人对被告享有租金债权。因第三人与被告于2013年5月14日在广州仲裁委员会达成调解协议，双方约定被告应当支付给第三人的租金用于抵扣第三人欠被告代垫付的基本电费，抵扣后被告不再欠第三人租金，第三人尚欠被告151 908.41元。根据广州仲裁委员会作出的调解书，第三人对被告享有的债权已用于抵销第三人对被告负有的债务。因此，原告请求被告向原告履行代位清偿义务，按每月3 600元的金额向原告支付租金（自2011年5月20日至2013年2月4日共计73 858元）及违约金，已没有事实依据，本院不予支持。

（五）一审定案结论
广东省广州市花都区人民法院综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回原告广州鹏辉能源科技股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费1 646.46元，由原告广州鹏辉能源科技股份有限公司负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
宣判后，原告广州鹏辉能源科技股份有限公司不服一审判决，向广州市中级人民法院提出上诉。其在上诉状中称：宏升公司在鹏辉公司提起代位权诉讼后，其抵销到期债权的行为应认定无效，且本案中宏升公司与友情公司明显恶意串通损害鹏辉公司合法权益，更应认定合同无效。鹏辉公司享有的代位权是由法律直接规定，提起代位权诉讼即标志着该权利的行使，而受让人的权益则是债权抵销合同约定的债权，且发生在代位权诉讼提起之后，故不论从权利产权依据的层次高低抑或权利产生的顺序先后看，代位权人的利益都应优先考虑。宏升公司和友情公司拒绝向原审法院提交抵销到期债权的补充合同及相关单据。宏升公司早已无力经营，连厂房都已全部租给友情公司使用，不可能产生每月11 000元左右的电费。友情公司的前法定代表人、股东蔡某2长期担任宏升公司的法定代表人，其对宏升公司拖欠大量未清偿债务的事实一清二楚，故宏升公司与友情公司签订的补充合同完全不合情理。据此上诉请求：撤销原审判决。
广东友情日化实业有限公司答辩称：（1）友情公司不存在与宏升公司恶意串通损害鹏辉公司利益的情况，友情公司与宏升公司约定租金抵扣电费是在2011年签订的补充协议，签订时间远早于鹏辉公司提起的代位权诉讼，友情公司在2011年无从得知鹏辉公司对宏升公司享有债权，不可能存在恶意串通。（2）鹏辉公司对宏升公司的债权是根据2009年的生效判决确立的，而友情公司是在2011年成立的公司，鹏辉公司在2009年之后可以随时提起代位权诉讼，但其现在才提出，友情公司没有恶意串通的现实可能性。（3）鹏辉公司没有证据证明友情公司跟宏升公司有恶意串通的嫌疑。根据友情公司向中院申请的强制执行案（案号为（2013）穗中法执字1862号）得知：花都法院已经将宏升公司生产设备进行拍卖，但在执行程序没有进行最终财产分配之前，鹏辉公司就提起代位权诉讼违反了程序，涉嫌恶意诉讼。（4）关于基本电费的问题。友情公司与宏升公司签订了广州市房屋租赁合同的补充协议，根据该协议约定，从2011年7月份开始，友情公司为宏升公司垫付基本电费达20多万元，友情公司在2013年4月1日提起仲裁申请，仲裁裁定了租金可以通过电费进行抵扣，该仲裁调解书已经生效。基本电费是一个变压器的电费，变压器在厂房内一定要有的，电费无论如何都要交，宏升公司财务状况不佳，无法缴纳电费，友情公司一定要在那里经营，只有帮宏升公司垫付电费才能正常经营。（5）一审中没有提交租赁合同补充协议的问题。友情公司认为电费抵扣租金是已经通过生效的仲裁调解书确定的事实，如果再在本案中提交与其有关的补充协议，不符合法律程序。如果鹏辉公司对友情公司的调解协议有异议，应拿出证据来申请撤销仲裁，而不是对友情公司的证据进行审查。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人广州宏升太阳能科技有限公司未到庭，未作陈述。

2.二审事实和证据
广东省广州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。另查明，2013年8月13日，广州市工商行政管理局花都分局出具《准予变更（备案）登记通知书》，准予广东友情日化实业有限公司变更为广州友情日化实业有限公司。

3.二审判案理由
广东省广州市中级人民法院认为，本案二审争议的焦点是友情公司是否拖欠宏升公司债务。在本案审理过程中，广州仲裁委员会作出的（2013）穗仲案字第723号调解书确认：宏升公司拖欠友情公司代垫付的自2011年7月至2013年2月的基本电费227 508.41元，该部分费用与宏升公司应当支付给友情公司的租金相互抵扣后（租金自2011年5月20日至2013年2月19日共计75 600元），宏升公司尚欠友情公司151 908.41元。上述调解书已经发生法律效力。由上可知，在上述仲裁调解书生效之后，友情公司并未拖欠宏升公司债务，故鹏辉公司基于行使债权人代位权提起本案诉讼，主张友情公司将其应付给宏升公司的租金支付给鹏辉公司，已然缺乏事实依据，原审法院据此驳回其诉讼请求，并无不当，本院予以维持。
至于鹏辉公司所主张的友情公司与宏升公司之间存在恶意串通，双方之间签订的抵销债务的协议无效等问题，均属于对广州仲裁委员会作出的生效调解书不服，应另循途径予以解决。
双方当事人在二审中提交的证据与案件处理无关，本院对此均不予审查。

4.二审定案结论
广东省广州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
在债权人代位权之诉中，债务人怠于行使其到期债权，损害债权人利益的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，原告以第三人怠于履行其对被告的到期租金债权为由，将广州某日化公司告上被告席，同时将债务人广州某科技有限公司列为第三人。庭审中，原告诉称被告与第三人在广州市仲裁委员会达成的仲裁调解协议存在恶意串通的嫌疑，应认定被告与第三人之间签订的债务抵销协议无效。本案中，虽然法官对被告与第三人之间是否存在恶意串通损害原告的利益存疑，但是因为原告并不能举证证明存在恶意串通的事实，加之现行法律并没有规定案外人对仲裁裁决享有异议权，所以法官对仲裁裁决或者仲裁调解是否存在恶意无法进行审查。司法实践中，仲裁当事人恶意串通达成仲裁调解协议规避债务、损害案外人利益的现象频繁发生，呈现出案件类型集中、当事人关系特定、涉案标的较大、仲裁原因及主要事实模糊且多以调解结案等特征。恶意仲裁由于披着“合法”的外衣，往往难以识别，究其原因主要体现在以下几方面：
第一，立法上的缺位，仲裁缺乏必要的考核和救济机制。诉讼程序中，可通过上诉和审判监督程序加强法院系统的自我监督和考核，一旦发现存在错误，可对法院自己作出的裁判文书进行撤销。而《仲裁法》采用的是一裁终局制，并未赋予仲裁机构或者案外人对仲裁裁决书、调解书撤销的权利。根据《仲裁法》第五十八条的规定，享有仲裁撤销权的主体仅仅是仲裁当事人，《民事诉讼法》第二百三十七条第二款亦仅赋予了仲裁当事人的异议权，所以当仲裁案外人发现仲裁裁决或者调解书严重侵害自身利益时将救济无门。本案中，假如被告与第三人确实存在恶意串通的行为，作为仲裁案外人的原告既没有向仲裁机构也没有向法院申请撤销仲裁调解书的权利，仲裁案外人该如何救济自己的权利，这一问题目前在法律上仍处于真空地带，这违背了法律的公正性价值。
第二，仲裁制度的缺陷，仲裁审查认定存在漏洞。仲裁的民间性决定了仲裁过程中证明责任基本归于仲裁当事人，仲裁庭只是依据当事人提供的证据依法裁决，一般不对事实进行主动调查。在恶意仲裁规避执行情形中，仲裁一方往往对另一方提供的证据和陈述的事实予以自认，甚至直接以调解方式结案，因而进一步规避了仲裁证据审查。
仲裁当事人正是基于以上法律和制度层面的漏洞，所以敢有恃无恐地进行恶意仲裁，规避应履行的法律义务。假如本案中被告与第三人确实存在恶意串通损害原告债权利益的行为，法律上应如何规制恶意仲裁行为，原告该如何救济自己的权利?对此，笔者提出以下几点意见。
第一，探索建立案外人申请撤销仲裁裁决之诉。新修改的《民事诉讼法》第五十六条规定了案外第三人通过诉讼的方式对发生法律效力的判决、裁定、调解书实现救济的程序。然而可直接提起诉讼的仅为法院作出的判决、裁定和调解书，却不包含损害第三人利益的仲裁文书。故可通过借鉴法国的“第三人取消仲裁裁决的异议”制度，来实现案外人对恶意仲裁的监督。即诉讼或者执行过程中，当事人以仲裁文书为依据主张权利，或当事人已根据仲裁文书转让了执行财产的，作为利害关系人，其可以在其知道仲裁裁决之日起2个月内，向法院提出撤销仲裁裁决的诉讼请求，这一制度也可作为案外人提起仲裁损害赔偿之诉的前置程序，从而最终实现权利人的事后救济。从法理基础上看，该制度不仅与现行仲裁法的基本制度没有冲突，同时还充分体现了法的公正价值。对仲裁当事人而言，其权利的取得不得以损害他人的合法权利为代价，因此该制度的引入将最大限度地遏制仲裁当事人恶意串通的过错存在；对案外人而言，当其合法权利受到损害时，法律应公平地赋予其救济途径。
第二，赋予仲裁案外人异议权。《仲裁法》第五十八条仅规定仲裁当事人拥有申请撤销权的权利，建议在《仲裁法》中增设案外人的异议权，即当仲裁当事人存在明显恶意串通损害案外人利益的，案外人可以申请撤销仲裁裁决或者调解协议，但是为了防止案外人滥用异议权，应严格限制案外人异议权提起的程序和条件，诸如应证明案外人是仲裁裁决的利害关系人，据以作出仲裁裁决或者调解协议的证据系伪造或者有伪造的可能性。
第三，强化仲裁员的审查职能。仲裁的司法权性质，要求裁决必须依法公正地确认当事人的权利义务，不损害国家、集体、第三人的利益。鉴于经济生活的复杂性，当事人恶意串通损害案外人利益之情形时有发生，为此，我们认为有必要在维护仲裁自主性原则的前提下，强化仲裁员的审查职能，要求仲裁员最大限度地调查取证，对当事人的仲裁事项、财产予以审查，必要时采取实地调查或到房地产等相关部门查询，掌握处分财产的实际状况，避免案外人的权利受到侵害。即使当事人对财产无争议，要求裁决不写争议事实和裁决理由，仲裁庭也应在综合案情的基础上，评判双方当事人主张，进行裁决。
在本案中，原告认为被告与第三人在广州市仲裁委员会达成的仲裁调解协议存在恶意串通的嫌疑，应认定被告与第三人之间签订的债务抵销协议无效。广州市中级人民法院驳回了上诉，维持原判，认为原告该主张属于对广州市仲裁委员会作出的生效调解书不服，建议另循途径解决。
（广东省广州市花都区人民法院　刘丽琼　何丹）