（一）首部

1.判决书字号：上海市虹口区人民法院（2012）虹民五（商）初字第220号。

2.案由：民间委托理财合同纠纷。

3.诉讼双方
原告：朱某、王某、朱某1。
委托代理人：欧以文、施晓玮，上海市沪中律师事务所律师。
被告：刘某、王某1。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市虹口区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张毅；审判员：陈道喆；人民陪审员：王国华。

6.审结时间：2013年6月14日。

（二）诉辩主张

1.三原告诉称：朱某、王某系夫妻，朱某1为朱某、王某之女，两被告系夫妻，王某与王某1系姐妹。自2006年起，刘某一直在诸亲戚前称，自己担任过投资咨询公司经理，深知投资股票交易的诀窍，帮朋友炒股，都赚了。要求各位亲戚将钱款凑拢，为大家炒股。刘某与亲戚约定，炒股赢利其按赢利30%提成，并承诺只赚不赔，若出现亏损，也会帮他们做回移交账户时的本金，即属于保本型理财。
自2007年4月27日起，三原告及案外人王某2、王某3共计出资140万元作为本金，由刘某用王某证券账户进行炒股。其中朱某、王某出资90万元，朱某1出资25万元。2008年初，刘某自称炒股已赢利16万元，按约定刘某、朱某夫妇、朱某1、王某2、王某3分别获得4.8万元、6.82万元、2.48万元、0.9万元、1万元。
2011年2月8日，刘某与三原告及案外人王某2、王某3签订《理财本金确认书》一份。同日，刘某与三原告签订《还款承诺书》一份。刘某承诺，在2012年2月8日前不能归还原告债务的，将坐落于上海市车站北路491弄11号XX室处分权归原告，以抵偿债务。至2011年11月14日，两被告归还三原告200 533.26元。2012年2月8日，三原告要求两被告按《还款承诺书》履行还款义务，遭拒。现要求两被告归还本金856 466元，并支付该款自2012年2月9日起至2013年3月22日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息57 062元。

2.被告刘某辩称：原告起诉依据的《理财本金确认书》和《还款承诺书》是在其遭遇胁迫情况下制作的，当属无效；2008年初，其没有拿过分红48 000元，所以原告主张不应该得到支持。
被告王某1辩称：1 012 607元中包括其出资的5万元，是分红后投入的，所以其没有分红；其没有参与过炒股，刘某的该债务不是用于生活开销，不应由夫妻共同承担；股市有风险，原告也应承担一定的责任。

（三）事实和证据
上海市虹口区人民法院经公开审理查明：原告朱某、王某系夫妻，朱某1为朱某、王某之女；两被告系夫妻，于2012年11月6日离婚；王某与王某1系姐妹。
2007年4月27日，王某在国泰君安证券股份有限公司开设了证券账户，上海证券账号为A52XXXXXXX，深圳证券账号为010XXXXXXX。同日，王某在中国建设银行上海市分行开通了证券资金账户，银行账号为62XXXXXXXXXXXXXXXXX。
三原告及案外人王某2、王某3共同委托刘某炒股，并口头约定炒股赢利刘某按赢利30%提成。自2007年4月27日起，原告以及案外人陆续出资，其中2007年4月27日至5月23日，王某3出资5万元，三原告出资40万元（其中5万元由朱某2出资，2012年11月10日，朱某2将该5万元债权转让给朱某、王某夫妻，以下计算的朱某、王某的出资和分红均包含该5万元的份额）；2007年10月，王某出资30万元，上述款项汇入王某的证券账户。朱某、王某夫妇分别于2007年8月23日、8月30日汇入刘某银行账户合计25万元（实际汇入249 998元，刘某同意按25万元计），刘某将上述钱款汇入王某1当时开户在原青海证券公司的证券账户。2007年，王某2出资10万元。2008年年初，刘某炒股赢利，王某从其证券资金账户中取款16万元，按照出资多少、出资时间综合计算，由刘某、朱某夫妇、朱某1，王某2，王某3分别获得48 000元、68 200元、24 800元、9 000元、1万元。2008年2月以后，朱某1出资10万元，王某出资10万元，王某3出资10万元。综上，朱某、王某夫妇出资90万元，朱某1出资25万元，王某2出资10万元，王某3出资15万元。其中1 012 600元汇入王某证券账户，25万元汇入王某1证券账户，均由刘某炒股。另外，对于王某2出资的10万元交给王某还是王某1，在王某还是王某1证券账户内，王某3在2008年2月后出资10万元还是62 600元，原、被告双方以及王某3、王某2都有争议。
2011年2月8日，刘某、王某1在原告家中与三原告、王某2、王某3签订《理财本金确认书》一份，称原告等人自2007年4月出资110万元，后于2007年8月30日追加30万元至刘某浦发银行账户，原告等人累计140万元作为本金，委托刘某将本金转入王某国泰君安股票账户进行保本型理财，本金中朱某、王某夫妇出资90万元，朱某1出资25万元，王某2出资10万元，王某3出资15万元。由于刘某在实际操作中没能及时控制风险，导致本金出现亏损。双方约定由刘某自愿偿还原告等人本次理财的全部本金140万元，其中应扣除于2008年1月10日分配的赢利16万元。刘某承诺于2012年2月8日止无条件归还原告等人扣除赢利部分后的本金124万元。同日，刘某与三原告签订《还款承诺书》一份，约定刘某欠三原告115万元，刘某在2012年2月8日止，无条件归还115万元。刘某位于上海市车站北路XX弄XX号XX室的房产，产权人登记为王某，之前书面协议房产实际产权人为王某1。如果刘某不能在2012年2月8日之前还清钱款，原先的书面协议不再有效，三原告有权处分该房产，兑现后补充到115万元之中。
2011年11月4日，刘某不再操作王某的证券账户，该日王某证券账户内资金为73 733.26元，无股票。11月7日，王某对其证券账户重置密码。刘某操作的王某1证券账户也巨额亏损。至2011年11月14日，两被告归还三原告126 800元。
2012年2月7日，刘某向上海市杨浦区人民法院起诉朱某、王某、朱某1、王某2、王某3，要求撤销于2011年2月8日签订的《理财本金确认书》。该案在诉前调解阶段，刘某撤回起诉未正式立案。2012年2月8日，三原告要求两被告按《还款承诺书》履行还款义务，遭拒。2012年4月，王某1向法院起诉朱某、王某，要求确认上海市车站北路XX弄XX号XX室产权归王某1所有［案号为（2012）虹民三（民）初字第1061号］（以下简称1061号案）。2012年8月24日，法院判决确认上海市车站北路XX弄XX号XX室房产权利归王某1所有。朱某、王某不服提起上诉，上海市第二中级人民法院于2012年10月24日判决驳回上诉，维持原判。三原告现起诉来院，要求判如诉请。
审理中，被告刘某提供2012年2月8日在原告家中写下《理财本金确认书》时的录音资料，认为《理财本金确认书》系胁迫所写。对于胁迫的内容，刘某认为朱某曾抓住其领口，被王某2拉开，且不写不让其离开。
刘某提供的录音资料长达6小时，王某1虽然认为录音证据整理资料对其的陈述整理不全，但未能在本院规定的期限内提供相应录音整理资料。
王某2作证称：其10万元是直接交给刘某的，分红拿到9 000元；朱某抓住刘某的领口是其拉开的；其放弃向刘某主张炒股损失赔偿。
王某3作证称：王某2的钱是交给王某的；其拿到分红1万元；其分红前出资5万元，分红后其又出资了10万元包括分红所得1万元，钱款都是交给王某的；其分红后出资的10万元中有5万元是王某1交给王某的，作为其出资，其之后还给了王某1。
国泰君安证券股份有限公司上海四平路证券营业部证明王某于2010年2月12日至柜台办理身份信息变更业务和交易密码重置业务。
上述事实有下列证据证明：
三原告提供证据：
1.原告提供的证券账户
2.签约回执
3.《理财本金确认书》
4.《还款承诺书》
5.交易明细单
6.刘某向杨浦法院起诉的起诉状及调解通知书
7.1061号案谈话笔录
8.1061号案民事判决书及二审民事判决书
9.业务回单
10.证人王某2的证词
11.个人债权转让协议书
12.国泰君安证券股份有限公司上海四平路证券营业部证明
被告刘某提供证据：
1.录音资料
2.证人王某3的证词
3.王某1证券客户基本资料回单
4.交易明细单以及庭审笔录等

（四）判案理由
上海市虹口区人民法院经审理认为：结合原、被告的诉辩称意见，本案存在四个争议焦点：（1）原、被告之间是否构成民间委托理财合同关系；（2）原、被告事后签订的《理财本金确认书》是否有效；（3）如果保底条款无效，亏损如何分担；（4）被告王某1是否应当共同承担责任。
原告朱某、王某、朱某1等人将其资金、证券账户委托给被告刘某，由刘某管理、投资股市，双方约定赢利分成，该委托关系得到三原告与案外人王某2、王某3以及被告刘某的确认，本院予以认定。被告刘某并非证券监管部门认可的金融证券机构，而是以个人名义接受原告等人委托，故原、被告之间形成民间委托理财合同法律关系。
2007年4月，三原告等人委托刘某管理王某证券账户并买卖股票，双方口头约定赢利三七分成，对于亏损如何分担目前双方说法不一。2011年2月8日三原告等人与刘某签订的《理财本金确认书》，既明确了各人的投资金额，又明确了原告委托被告刘某对王某账户进行保本型理财，还明确由于刘某在实际操作中没能及时控制风险，导致本金出现亏损后，刘某自愿偿还原告等人本次理财的全部亏损，并承诺于2012年2月8日止无条件归还原告等人扣除赢利部分后的本金124万元。该《理财本金确认书》是在刘某的受托行为造成巨大亏损后才作出的，依据其内容看，确认了之前的委托行为为保本型理财，即保证原告等人的本金不受损失，该约定既规避和转嫁了理财风险，违背了基本经济规律和公平原则，又扰乱了国家金融、经济秩序，损害了社会公共利益，不利于维护证券市场的稳定及促进证券市场健康发展，故应当认定无效。保底条款无效，该《理财本金确认书》也无效。
“胁迫”，是指为达到非法的目的，采用某种方法造成他人精神上巨大的压力或直接对他人肉体施加暴力强制的行为，即：一有暴力行为，包括软暴力；二“胁迫”所致的内容违背其真实意思。从刘某提供的录音证据以及原、被告陈述看，当时被告夫妻至原告家中协商解决亏损如何承担事宜，期间原告朱某有抓刘某胸口衣服的动作，被人劝下，并要求刘某写下解决方案后才能离开。对于当时原告措词激烈、情绪激动，刘某在307分35秒也承认原告夫妻会如此激动的责任不在原告，对原告夫妻的激动表示理解。对于朱某的“暴力”行为，事后刘某并未向公安机关报案，而对于刘某认为被“胁迫”而写的《理财本金确认书》，其在一年时效到期前一天向杨浦区人民法院提起撤销之诉，但在诉前调解阶段，刘某即撤回起诉未正式立案，即刘某以自己的行为放弃了行使撤销权。从录音证据41分24秒、57分01秒刘某陈述，74分04秒、133分33秒王某1陈述均反映刘某、王某1对于140万元总出资是没有异议的；63分29秒王某1陈述，108分21秒、217分05秒、293分32秒刘某陈述均表示自愿将亏损的钱款归还原告；从108分21秒刘某陈述看，给予一年的时间也是刘某自己提出的，即《理财本金确认书》中的内容并未违背刘某的真实意思表示。故被告刘某关于《理财本金确认书》系其受原告等人胁迫而签订的，应当认定无效的辩称意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
从《理财本金确认书》刘某的自认和录音证据中54分19秒、274分26秒、277分41秒刘某的陈述分析，刘某在整个受托行为中，未能及时控制风险，导致原告委托资金大额亏损，并对原告等人隐瞒，造成原告等人未能及时止损，对此，刘某存在过错，应当对原告等人资金亏损承担主要赔偿责任。股市有风险，入市需谨慎。三原告放任刘某操作，一味听信刘某所述亏损不大的说法，而未注意其资金亏损的严重程度、及时控制风险；在刘某签订《理财本金确认书》承诺于2012年2月8日止归还本金后，原告也未给予刘某相应的期限，而在2011年11月即终止了刘某的委托炒股行为，故对于原告资金的亏损，三原告也应承担次要责任。综合上述理由，本院酌情按七三比例分担亏损，其中刘某承担70%的责任，三原告承担30%的责任。
从《理财本金确认书》，录音证据及原、被告陈述看，三原告，案外人王某2、王某3以及刘某确认三原告，案外人王某2、王某3合计出资140万元，扣除王某2、王某3的10万元、15万元，即三原告共出资115万元。庭审中，虽然对于王某2的10万元是交给王某还是刘某，王某3在2008年2月后出资10万元还是62 600元，原、被告双方以及王某3、王某2都有争议，但是，在总额140万元的前提下，王某3出资15万元，假设王某3出资减少，其余出资人的出资势必增加，在原告自认115万元的情况下，王某3的出资多少并不影响三原告的出资额。王某2陈述其10万元是交给刘某的，刘某虽然予以否认，但其对于2007年8月王某1证券账户内除了25万元以外的10万元进账资金未能说明来源。再从录音证据看，刘某在123分44秒、125分35秒已承认王某2的钱款不是交给王某，而是交给他的；王某1120分47秒也承认朱某和王某2两个人的30万元在其账户上。故本院认定，王某2的出资并未投入王某的证券账户。
关于王某1辩称其在2008年2月分红之后也有5万元的出资。依据王某3的陈述，王某1即使曾经给过王某5万元，也是代王某3投入的；再者，假设存在王某1的5万元出资，刘某在签《理财本金确认书》的时候未将王某1出资算入140万元总账，也不符合常理；第三，从录音证据看，在讲到140万元钱款时，王某1也从未说其中有其5万元。对此，王某1需要提供相应证据证明其出资了5万元。经本院释明，至庭审结束，王某1仍未能提供相应证据，故对王某1的上述辩称意见，因无事实和法律依据，本院不予采纳。综合上述分析，三原告出资115万元，事实清楚，本院予以确认，三原告明确其内部不再具体分割，本院予以准许。至于刘某提出三原告的资金来源问题，不属于本案民事纠纷审理范围。
三原告实际出资115万元，分红取得93 000元，王某证券账户余额73 733.26元，两被告归还原告126 800元，故三原告实际损失为856 466.74元。依本院认定的上述责任分担比例，刘某应承担599 526.72元，三原告应自行承担256 940.02元。
由于原、被告双方均有过错，故对原告要求被告承担赔偿款利息的诉讼请求，本院不予支持。
债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，依法应当按夫妻共同债务处理。两被告原系夫妻，于2012年11月6日离婚，三原告的债务系两被告婚姻关系存续期间刘某的债务，三原告要求两被告共同承担刘某的债务，本院应予支持。
刘某签订《还款承诺书》，承诺2012年2月8日之前未还清钱款，三原告有权处分位于上海市车站北路XX弄XX号XX室的房产。本院1061号案已作出判决处理，本案不再处理。

（五）定案结论
上海市虹口区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第五十二条第（四）项、第五十五条、第五十六条、第五十八条、第三百九十六条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：
1.被告刘某、王某1于本判决生效之日起十日内归还原告朱某、王某、朱某1钱款599 526.72元；
2.对原告的其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费12 935.28元、财产保全申请费4 802.33元，合计17 737.61元，由三原告负担6 096.84元，两被告负担11 640.77元。

（六）解说
保底条款，常见于委托理财合同中。对于保底条款的效力，目前立法中只对一些特定合同类型中出现的保底条款有所规定，尚无对保底条款效力的一般规定。实践中，当新的合同类型中出现保底条款时，往往引起诸多争议。在案件审判当时的金融环境下，一方面我国正在收紧货币政策来应对美联储的量化宽松政策，另一方面上海自贸区中人民币国际化的试验项目也在倒逼监管机构加强对境外热钱的有效监管，市场上流动性的紧缩引发了民间委托理财合同的井喷式增长。本案分析了在民间委托理财合同中出现保底条款的效力及其后续的利益分配问题，对类似案件的审理具有一定的借鉴意义。
1.民间委托理财合同中保底条款法律性质的特殊性
委托理财作为一种资产经营方式，是指因委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托、转移给受托人，由受托人在证券、期货等金融市场上从事投资、管理活动的行为。在委托理财合同中，委托方和受托方当事人约定，由受托方承担投资理财风险和损失，并且合同期限届满由受托方全额返还委托资产，则属于委托理财合同的保底条款。按照受托人的性质不同可以将委托理财分为金融机构委托理财与民间委托理财，本案中涉诉的合同因受托方为自然人，故而归于民间委托理财合同。委托理财合同同时兼有委托、借贷和信托合同的特征，实践中很难将它们归为某一类，也就无法适用《民法通则》和《合同法》中关于有名合同的相关条款效力问题的规定。
实践中，对于金融机构委托理财合同中保底条款的效力，已有相关法律法规进行阐释。我国《证券法》第一百四十四条规定证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。在本案中，由于双方当事人签订的合同性质为民间委托理财合同，并非上述两文件中规定的一方为金融机构的情形，故而无法直接适用《证券法》和《通知》的内容，故而双方当事人约定的保底条款效力如何确定尚属法律上的空白。
2.民间委托理财合同中保底条款效力的法理分析
虽然我国现行的法律文件中并无对民间委托理财合同中保底条款效力的规定，但在本案中承办人通过对民商法中法律原则的适用来实现对这一领域的补白。承办人判定本案涉诉合同中的保底条款无效，主要基于以下三点理由：
（1）根据民事法律原则，民间委托理财保底条款应属无效。首先，根据我国《民法通则》中的代理制度和《合同法》中的委托合同制度，委托人对受托人的代理行为承担民事责任。受托人承担责任的情况为因其过错造成委托人损失，对于因不可归责于受托人的事由所造成的委托人损失，受托人并不承担责任。根据权责相当原则，只要没有违背委托人的真实意志，受托人就不需对委托人承担保底责任。其次，如果合同中规定了保底条款，由于双方的法律关系已经超越了受托人只需对自己过错承担责任的委托关系，原有的委托合同则演变成了名义上为委托关系、实际内容为平等合作关系的合伙协议，而平等的合伙关系只能是利益共享、风险共担。保底条款中一方保本、另一方承担风险的规则显然违背了双方当事人应当平等承担风险的公平原则，这与民间委托理财制度的根本原理是相悖的。在本案中，涉诉合同系私人之间签订《委托理财协议》，其中约定的委托方资金发生亏损由受托方将亏损金额补足，合同双方的权利义务明显失衡。根据民事法律原则，合同双方权利与义务应当对等，双方的法律关系应当平等，这也是合同法的基本原则之一，违反此原则的合同即视为无效。
（2）根据缔约双方过错，民间委托理财保底条款应属无效。根据上文分析，受托人承担责任的情形为因其过错造成委托人损失。在本案缔约过程中，于被告方，一是被告夸大委托理财合同中自己所能承担的责任，给原告造成了误导，应承担相当的缔约责任；二是在双方签订《委托理财协议》时，已经出现了原告本金的损失以及风险，被告没有及时完全地向原告说明风险，亦为不当。于原告方，在民间委托理财法律关系中，对于因不可归责于受托人的事由所造成的委托人损失，委托人无权要求受托人承担责任。本案中，在本金已经出现亏损的情况下，原告一味听信刘某所述亏损不大的说法，而未注意其资金亏损的严重程度并及时止损，故而应认定原告存在过错。
（3）根据市场经济规律，民间委托理财保底条款应属无效。为应对美国QE2政策以及保障我国人民币国际化的顺利进行，我国必须收紧货币政策，市场上流动性的紧缩引发了民间委托理财合同的大规模增长。在此种金融环境下，如果承认民间委托理财的保底条款有效，市场上的投资主体将由于其具有高于市场规律的盈利性而广泛参与到此类委托理财行为中，民间委托理财必将吸收到大量的民间资金。而违背经济运行规律的民间委托理财合同将促使受托人通过非正常炒作手段抬高理财产品价格，保底条款极强的信用投机色彩将会对资本市场直接与间接融资之间的平衡造成严重威胁。在我国证券市场做空机制不健全的环境下，这将引发系统性的市场风险。
综上，无论是就微观的民间委托理财合同本身还是就宏观的市场风险调控而言，认定民间委托理财合同中保底条款无效，都是符合法律精神的内涵和经济社会发展的规律的。
3.保底条款无效后的双方利益分配
在确定本案中争讼的保底条款无效后，对于双方当事人更具有现实意义的当属利益如何分配问题。处理双方利益分配的前置性问题是保底条款归于无效后，民间委托理财合同本身效力如何。本案中，承办人依据《合同法》第五十六条的规定，判定民间委托理财合同中保底条款无效，不影响合同其他部分的效力。
在确定合同其他部分有效之后，随之而来的问题是以何种标准来确定双方利益分配。根据《合同法》关于委托合同的相关条款，如果受托人正确、适当地履行了合同中相对应的义务，就无须承担投资失利所带来的损失。但如果受托人在履行合同过程中确有过错，即因故意或者重大过失导致委托人资产受损，则需根据严格过错原则由受托人承担相应责任。反之，对于委托人也同样适用严格过错原则。
就本案受托人而言，一方面由于其负责对理财资金进行操作，对资金亏损情况存在直接的更大的过错，因而应该承担更多责任；另一方面受托人在知识技术、信息资源方面相较于委托人而言也占有更大优势，根据双方的强弱势关系对比，受托人应承担与之相匹配的责任。然而上述两理由并不构成受托人承担全部责任的依据。
就本案委托人而言，一方面其在选择委托方式的过程中存在一定的过失，其与受托人达成了约定委托合同中保底条款的合意，理应对自己的意愿承担一定责任；另一方面委托人在损失发生后也没有尽到相应的注意义务及时止损，放纵了损失的扩大。故而委托人也应该承担小部分的责任。
综上，承办人酌情按七三比例分担亏损，其中受托人承担70%的责任，委托人承担30%的责任。判决后，双方当事人表示支持法院判决的利益分配比例，双方均未提出上诉。承办人成功化解了当事人之间的矛盾，使双方息讼止争。这一判决就民间委托理财合同中保底条款所总结的司法实践经验具有普遍的适用价值。
（上海市虹口区人民法院　张毅　王潇）