（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省南京市溧水区人民法院（2012）溧民初字第1832号。
二审判决书：江苏省南京市中级人民法院（2013）宁商终字第774号。

2.案由：财产损害赔偿纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：刘某，男，汉族，退休干部，住南京市栖霞区。
被告（被上诉人）：中国银行股份有限公司溧水支行（以下简称“中行溧水支行”），住所地：南京市溧水区永阳镇中大街9号。
代表人：闵某，该支行行长。
委托代理人：杨某，男，该支行员工，住南京市白下区。
委托代理人：胡谦峰，江苏同心园律师事务所律师。
被告（被上诉人）：南京市溧水区房地产管理所（以下简称“溧水房管所”），住所地：南京市溧水区永阳镇中大街39号。
法定代表人：梅某，该管理所书记。
委托代理人：王玉新，江苏同心园律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南京市溧水区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：武宁琪；代理审判员：谢斌；人民陪审员：陈语智。
二审法院：江苏省南京市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：荣艳；代理审判员：张静、李剑。

6.审结时间
一审审结时间：2013年4月3日。
二审审结时间：2013年12月19日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
刘某一审诉称：徐某向中行溧水支行贷款900 000元，并用其所有的1 510 000元房产办理了抵押手续。在抵押物完全能清偿所欠贷款的情况下，刘某作为担保人为徐某进行了一般保证。但是，在银行贷款没有结清的情况下（还贷截止日期是2014年4月），中行溧水支行、溧水房管所于2008年12月26日擅自违规撤销徐某房地产抵押手续，致使抵押物失去，给刘某造成88 000元经济损失。刘某为维护自身合法权益，请求法院判令中行溧水支行、溧水房管所赔偿刘某88 000元经济损失并承担本案诉讼费用。
中行溧水支行一审辩称：（1）中行溧水支行在徐某全部贷款本金和利息均已偿还的情况下为徐某的抵押房产办理了注销手续，在办理抵押注销手续中无任何过错，也没有违反法律规定，更没有侵害刘某利益。（2）刘某为徐某在中行溧水支行的贷款承担的是连带保证责任，且该连带保证责任放弃了要求先行行使担保物权的抗辩，即使中行溧水支行为徐某提供的贷款本息未得到偿还，在处置徐某抵押物之前中行溧水支行要求包括刘某在内的担保人承担保证责任也是正确的。综上，请求驳回刘某对中行溧水支行的诉讼请求。
溧水房管所一审辩称：（1）溧水房管所是在中行溧水支行债权得到清偿并且申请注销抵押合同的情况下办理了注销抵押手续，程序合法，在本案中没有过错，不应承担法律责任。（2）溧水房管所注销徐某抵押物的行为与刘某损失之间没有因果关系。刘某自愿参与调解为徐某偿还债务，其行为与溧水房管所无关，其损失不应由溧水房管所承担。综上，请求依法驳回刘某的诉讼请求。

2.一审事实和证据
江苏省南京市溧水区人民法院经审理查明：2004年3月29日，徐某、中行溧水支行与南京绿园房地产开发有限公司（以下简称“绿园公司”）签订一份合同编号为2XXXXXXXX4的楼宇按揭（抵押）贷款合同。合同约定：徐某向绿园公司购买坐落在明都苑的1010、2010、3010、109、209、309室的住宅，建筑面积402.96平方米，价款1 510 000元。因资金不足，向中行溧水支行申请住房按揭（抵押）贷款。贷款金额为人民币900 000元，贷款期限为120个月，自2004年3月29日至2014年3月29日。徐某以其向绿园公司购买的坐落于明都苑的六套房屋作为抵押物抵押给中行溧水支行，并认定中行溧水支行为第一受益人。绿园公司作为徐某的贷款担保人，对徐某的贷款本息承担连带保证责任，且主合同项下的担保为不可撤销的担保，保证期限为贷款发放之日起至贷款的还款期届满之日后两年。另外，合同还就提款条件、还款、提前还款、违约责任等作出了约定。
同日，刘某1、刘某与中行溧水支行签订了合同编号为2004年2F字第0XX7号的贷款保证合同，合同约定：为确保2004年2F0XX7号借款合同的履行，刘某1、刘某愿意向中行溧水支行提供保证担保，合同的保证方式为连带责任保证，刘某1、刘某对借款合同中借款人的债务承担连带责任。保证担保的范围为借款合同项下的贷款金额人民币900 000元整及利息、违约金（包括罚金）和赔偿金及实现贷款债权的费用。保证期限为主债务履行期届满后两年。合同还就违约金、救济方式等作出约定。刘某1、刘某在合同上签字，刘某在签字后特别注明“一般保证”。庭审中，刘某坚持其只为徐某进行了一般保证。
2004年4月5日，中行溧水支行、徐某、绿园公司、刘某1及刘某签订了一份还款担保协议书，协议约定中行溧水支行于2004年4月5日向徐某发放了个人贷款人民币900 000元，期限至2014年4月5日（贷款合同编号为2XXXXXXXX4），为确保贷款的归还，经协商一致，达成还款担保协议书。协议中的第三条约定，刘某1、刘某为徐某提供信用担保，承担连带保证责任，绿园公司将位于溧水县永阳镇明都苑01-109、209、309、1010、2010、3010房产作抵押担保。担保期限均自贷款发放之日起至贷款的还款期届满之日后两年，担保范围为徐某应还而未还的贷款本息、违约金及实现债权的相关费用。信用保证人刘某1、刘某放弃仅对抵押担保之外的债权承担保证责任权利，而自愿对徐某所欠的中行溧水支行的全部债务承担保证责任。
2005年6月3日，徐某用私刻的公章盖章、假冒签名，伪造了中行溧水支行的房地产抵押注销申请表，并持房屋他项权证到溧水房管所申请注销房地产抵押合同（合同号为2XXXXXXXX4）及房屋他项权证，溧水房管所为其办理了房地产抵押注销手续。之后，徐某将明都苑01-109、209、309、1010、2010、3010房产抵押给了他人。
2007年3月22日，因徐某违反协议约定，未还款给中行溧水支行，中行溧水支行即向原审法院申请执行徐某、刘某1、刘某及绿园公司的财产，要求徐某归还所欠贷款本息合计732 179.74元。2008年12月26日，原审法院发出（2007）溧执字197号民事裁定书，扣划绿园公司银行存款300 000元用于偿还徐某在中行溧水支行的贷款。
2008年12月26日，中行溧水支行向溧水房管所申请注销2XXXXXXXX7号房地产抵押合同及房屋他项权利证书。
2009年1月6日，绿园公司向原审法院提起诉讼，要求就其被强制执行的300 000元向徐某、刘某1、刘某行使担保追偿权。经原审法院主持调解，双方当事人达成调解协议：徐某自愿归还绿园公司代付款300 000元，此款于2009年2月25日前归还；绿园公司对徐某的财产参与分配后，刘某1、刘某自愿各自对尾欠款的三分之一向绿园公司承担连带付款责任。绿园公司向刘某1、刘某各追偿了100 000元，刘某经参与徐某财产分配分得12 000元财产。该案现由原审法院执行，目前刘某已被执行66 080元。刘某认为因中行溧水支行及溧水房管所违规注销徐某房地产抵押手续，致使中行溧水支行抵押权丧失，才造成其88 000元损失，刘某遂诉至法院，要求中行溧水支行、溧水房管所承担刘某损失88 000元。
另查明，中行溧水支行仅向徐某发放过一笔金额为900 000元的贷款，贷款合同编号应为2XXXXXXXX4。中行溧水支行向原审法院书面解释编号2XXXXXXXX7号的合同编号系笔误。

3.一审判案理由
原审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘某认为中行溧水支行、溧水房管所擅自违规提前撤销徐某房地产抵押手续，导致抵押物失去，造成其经济损失，其主张的经济损失88 000元来源于被绿园公司追偿的连带担保责任份额。刘某因此要求追究中行溧水支行、溧水房管所的侵权责任，则应当举证证明中行溧水支行、溧水房管所存在共同侵权行为、刘某实际受到损失，以及中行溧水支行、溧水房管所的侵权行为与刘某所受损失存在因果关系。从现有证据看，刘某于2009年2月20日与债务人以及其他保证人在原审法院主持调解下达成调解协议，协议内容是“原告南京绿园房地产开发有限公司对徐某的财产参与分配后，刘某1、刘某自愿各自对尾欠款的三分之一向原告承担连带责任”，刘某自愿签订该份调解协议，放弃相关抗辩权利，结合事后刘某亦经参与徐某财产分配分得12 000元的事实，应视为在前述抵押权业已灭失且保证人绿园公司已为徐某代付借款的情况下，刘某对自己应承担连带担保责任份额的认可。综上，刘某依法处分民事权利和诉讼权利，自愿承担的连带担保责任份额与徐某抵押物被注销没有必然的因果关系，并非侵权行为导致，且刘某至今被执行66 080元，并未实际支出88 000元。因此刘某主张中行溧水支行、溧水房管所承担财产损害赔偿责任的诉请，于法无据，原审法院不予支持。刘某对于其承担保证责任的实际经济损失，可依据相关法律规定向债务人徐某进行追偿。

4.一审定案结论
江苏省南京市溧水区人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条第三款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
驳回刘某的诉讼请求。
一审案件受理费2 000元，由刘某负担。

（三）二审诉辩主张

刘某不服原审法院判决，向南京市中级人民法院提起上诉称：原审法院未查清案件事实。（1）刘某在本案第一次一审程序结束后得知案涉抵押权于2005年6月3日灭失的事实，因此在第一次二审程序及重审的一审程序中，始终坚持2005年6月3日第一次注销使抵押权灭失，2008年12月26日第二次注销是两被上诉人以虚假注销掩盖其在第一次注销中的过错。原审法院关于刘某起诉所依据的事实与理由描述错误。（2）中行溧水支行及溧水房管所构成侵权且均具有重大过错。首先，中行溧水支行在保管他项权证、土地证、房产证上存在过错。只有中行溧水支行与徐某共同有过错的情况下，徐某才能办理注销手续。原审法院未查清他项权证、土地证及房产证为何由徐某持有的事实。其次，溧水房管所在不符合注销条件的情况下，为徐某办理了注销登记，并且办理再次抵押手续和第二次注销，构成侵权。第三，中行溧水支行称其2008年12月26日向溧水房管所申请注销的借款合同编号20042F0XX7为笔误，但事实上，编号为20042F0XX7的贷款合同并不存在，此次注销是中行溧水支行与溧水房管所共同弄虚作假，以掩盖其在第一次注销中的过错。综上，中行溧水支行、溧水房管所均构成侵权，且具有重大过错。（3）刘某的损失与中行溧水支行、溧水房管所的行为之间存在因果关系。刘某的损失系由中行溧水支行、溧水房管所的行为所造成。刘某、刘某1和绿园公司在其他案件中的调解与本案是两个法律关系，调解的事实不会改变中行溧水支行与溧水房管所的侵权行为，原审法院认定刘某放弃抗辩权利与事实不符。（4）原审法院关于执行款项的具体数额认定错误。（5）原审法院适用法律错误。案涉保证合同签订于2004年3月29日。本案应适用担保法，原审法院适用物权法错误。综上，请求撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

被上诉人中行溧水支行答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，判决并无不当，刘某的上诉没有事实和法律依据，其请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。

被上诉人溧水房管所答辩称：（1）刘某起诉溧水房管所属主体错误。刘某对其损失享有追偿权，其追偿的对象应为徐某。（2）溧水房管所的注销行为是根据抵押权人中行溧水支行的申请而作出，程序合法，没有过错。（3）刘某在债务偿还期间，放弃了抗辩权，并自愿调解，其损失与注销行为之间没有因果关系。（4）溧水房管所与中行溧水支行没有共同侵权的故意，双方均是按照法定程序操作，不应承担共同侵权的责任。综上，请求驳回上诉，维持原判决。

（四）二审事实和证据
各方均未向南京市中级人民法院院提供新的证据。
审理中，南京市中级人民法院依职权向原审法院执行局进行了调查，原审法院执行局向南京市中级人民法院出具情况说明载明：绿园公司在鸿雁宾馆分配额为41 400元（含诉讼费），除去以上金额，依（2009）溧民初字第361号向法院申请执行标的为269 240元（含诉讼费6 000元及执行费4 640元），三当事人各自承担为89 740元。目前已执行刘某款额为84 080元，余额5 620元未执行。同时原审法院执行局向南京市中级人民法院提供拨付单一份，该拨付单载明：申请执行人为绿园公司，被划拨单位为刘某，金额为18 000元，绿园公司在该拨付单上注明“此案执行完毕”。
对上述情况说明及拨付单，刘某发表质证意见称：（1）对已执行84 080元，予以认可。（2）原审法院执行法官曾告知其执行数额为88 000元，现明确数额为89 740元有异议。调解书明确诉讼费6 000元由徐某承担，执行费4 640元不应由其承担。（3）对2013年10月21日拨付18 000元的事实无异议。中行溧水支行及溧水房管所对上述情况说明及拨付单均无异议。
南京市中级人民法院认证意见：对本院调查的上述证据，系原审法院执行过程中形成的事实，且各方当事人对其真实性均无异议，能够证明本案的相关事实，本院予以确认。
南京市中级人民法院经审理查明：在绿园公司诉徐某、刘某1、刘某担保追偿权的361号案件执行中，刘某共被执行84 080元，该案已执行完毕。
除上述事实外，原审法院查明的事实属实，南京市中级人民法院予以确认。
南京市中级人民法院另查明：在本案一审2013年3月27日的庭审调查中，刘某明确，其起诉中行溧水支行与溧水房管所，系基于在2005年6月3日的注销行为中中行溧水支行与溧水房管所存在过错，以致案涉抵押权灭失，其合法权益受损，而请求的侵权损害赔偿。
上述事实，有南京市溧水区人民法院庭审笔录在卷为证。

（五）二审判案理由
江苏省南京市中级人民法院经审理后认为，本案二审的争议焦点为：（1）中行溧水支行与溧水房管所对案涉房地产抵押合同及房屋他项权证于2005年6月3日被注销是否存在过错；（2）如存在过错，该过错与刘某的损失之间是否存在因果关系；（3）如构成侵权，中行溧水支行与溧水房管所应承担的赔偿责任比例。
南京市中级人民法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。关于第一个争议焦点，南京市中级人民法院认为，徐某将其购买的案涉房产抵押给中行溧水支行后，在贷款未还清的情况下，房地产抵押合同及房屋他项权证于2005年6月3日被注销，该注销行为是引起系列纠纷的根本原因。在该注销行为中，徐某作为抵押人，其持他项权证和伪造的注销申请表办理注销手续，应当承担主要责任。溧水房管所及中行溧水支行作为办证单位和权利人，其行为亦存在过错。理由如下：首先，溧水房管所作为办证单位，应当将他项权证交付给权利人中行溧水支行。溧水房管所未能举证证明其已向中行溧水支行交付他项权证，应推定其行为存在过错。关于刘某提出溧水房管所在徐某申请注销过程中未尽审查义务，故而存在过错的主张，南京市中级人民法院认为，溧水房管所作为行政机关，其在办理相关手续时仅能尽形式审查的义务。徐某所伪造的印章及签字与中行溧水支行的印章并无显著差异，故刘某据此称溧水房管所存在过错缺乏依据。其次，中行溧水支行作为抵押权人，应当及时主张权利并正确行使权利。中行溧水支行虽称溧水房管所未向其交付房屋他项权证，但其也未能举证证明从贷款合同签订至抵押合同和房屋他项权证被注销一年多的时间内，曾向溧水房管所要求交付他项权证。作为抵押权人，中行溧水支行放任房屋他项权证的流失，且其放任权利的行为客观上给徐某的恶意注销提供了便利，故而也存在过错。综上，南京市中级人民法院认为，案涉抵押合同与房屋他项权证被徐某注销，中行溧水支行与溧水房管所均存在过错。
关于第二个争议焦点，南京市中级人民法院认为，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定份额的，应当认定为连带共同保证。债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中，绿园公司、刘某、刘某1均对徐某的债务提供了保证，且未约定保证的份额，故构成连带共同保证。绿园公司作为保证人之一，在承担了保证责任后，向债务人徐某不能追偿的部分，因各保证人未约定比例，应由绿园公司、刘某、刘某1平均分担。在绿园公司诉徐某、刘某、刘某1担保追偿权纠纷的361号案件中，各方虽最终达成调解协议，但该调解协议所约定的刘某的义务系其应承担的分担责任，并未扩大刘某的损失，故中行溧水支行、溧水房管所关于刘某的损失系其与绿园公司调解所造成的抗辩意见不能成立。根据法律规定，保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。刘某作为保证人，其承担保证责任后，有权向主债务人徐某追偿。但案涉抵押权在中行溧水支行的债权尚未得到清偿时已灭失，该财产被再次抵押，并历经执行程序，目前已无财产可供追偿，导致刘某已无法实现其追偿权，损失已经实际发生，该损失与中行溧水支行及溧水房管所的侵权行为之间存在因果关系。中行溧水支行、溧水房管所关于刘某仍可向徐某追偿、其损失与注销行为之间没有因果关系的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。
关于第三个争议焦点，南京市中级人民法院认为，案涉抵押合同及他项权证被注销，其主要原因系徐某的恶意行为。溧水房管所及中行溧水支行的侵权行为并非造成刘某损失的主要原因，故本院根据两被上诉人的过错程度，确定中行溧水支行及溧水房管所对刘某的损失各承担15%的过错责任，即中行溧水支行与溧水房管所应分别赔偿刘某损失12 612元。
综上，南京市中级人民法院认为，上诉人刘某的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审法院认定事实基本清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。

（六）二审定案结论
江苏省南京市中级人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第二款之规定，作出如下判决：
1.撤销南京市溧水区人民法院（2012）溧民初字第1832号民事判决；
2.中国银行股份有限公司溧水支行于本判决生效之日起十日内赔偿刘某损失12 612元；
3.南京市溧水区房地产管理所于本判决生效之日起十日内赔偿刘某损失12 612元；
4.驳回刘某的其他诉讼请求。
如当事人未按照本判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2 000元，由刘某负担1 426元，中行溧水支行负担287元，溧水房管所负担287元；二审案件受理费2 000元，由刘某负担1 426元，中行溧水支行负担287元，溧水房管所负担287元。

（七）解说
本案系因抵押人恶意注销抵押权行为而引发的系列案件之一。虽系财产损害赔偿纠纷案件，但双方争议的焦点不仅在于侵权过错责任的认定，更深层次的争论在于，连带共同保证的保证人在达成保证责任的分担协议后，能否认定为对损失的自愿承担，从而丧失担保追偿权，否定其损失与侵权行为之间的因果关系。对这一法律事实的认定不同，是二审改判的主要原因。一审法院认为，刘某作为保证人，在其他保证人向其行使追偿权时，在明知向债务人的追偿可能存在风险的情形下，其自愿与其他保证人达成调解协议，分担保证责任，所产生的损失系自愿产生，而非因抵押权的灭失而产生，因此，损失与抵押权的灭失之间没有因果关系，从而驳回了刘某的诉讼请求。二审法院认为，刘某作为保证人，其应依约、依法承担相应的保证责任。刘某在调解中并未承诺承担超出其保证范围的责任，故该保证责任不因调解、判决的形式而改变。因此，虽然刘某最终被执行的依据是各方达成的调解协议，但其承担保证责任后追偿不能的根本原因，仍系因抵押权的灭失而产生，而非调解协议造成，而中行溧水支行、溧水房管所的行为在抵押权的灭失中存在过错，故而刘某的损失与中行溧水支行、溧水房管所的行为之间存在因果关系。因此，二审法院根据被告方的过错程度，改判支持刘某的部分诉讼请求。
对本案具体分析如下：
1.关于侵权过错责任的认定。
我国《侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。可见，过错责任原则是我国侵权行为法的基本归责原则。侵权责任的归责原则，就是确定侵权行为人承担侵权损害赔偿责任的一般准则，它是在损害事实已经发生的情况下，确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则。参见杨立新：《侵权法论》，117页，北京，人民法院出版社，2005。
分而论之。溧水房管所作为行政机关，房屋权属登记管理是其应履行的职能。徐某持伪造的注销申请表，以及房屋所有权证、他项权证等权证，办理抵押注销手续。溧水房管所是否存在过错，应当首先考察其是否合理、审慎地行使相应的行政职能。房屋他项权证作为抵押权的权利证明，应当由权利人持有。作为行政机关，应当及时向权利人交付其负责办理的他项权证。溧水房管所未能举证证明其已向权利人交付他项权证，故其对他项权证的流失存在过错。对中行溧水支行而言，作为权利人，应当及时正确行使权利。虽然溧水房管所未能证明其已向中行溧水支行交付他项权证，但中行溧水支行作为权利人，应当及时向溧水房管所主张交付他项权证，并妥善保管其持有的权利证书。中行溧水支行未能举证证明在一年多的时间里，其向行政机关或相关义务人主张过权利，主观上对其权利存在放任的态度。该放任权利的行为，在客观上为徐某的恶意注销提供了便利，应当认定其具有过错。
2.自愿分担保证责任，能否认定为对损失的自愿承担，从而否定保证人行使追偿权的权利?
我国《担保法》第三十一条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。由此可见，连带共同保证人在承担保证责任后，享有两类追偿权：既有权向债务人追偿，对债务人不能清偿的部分，也有权向其他连带共同保证人追偿其应当分担的部分。本案中，绿园公司、刘某与债权人中行溧水支行均未约定保证份额，故应当认定为连带共同保证。绿园公司承担了保证责任后，其向债务人徐某，其他连带共同保证人刘某、刘某1行使追偿权。其向债务人不能追偿的部分，应由绿园公司、刘某、刘某1各承担三分之一。在案涉361号调解书中，各方达成的调解协议并未超出法定的应当承担的民事责任范围。争论的焦点在于，在各方达成调解协议之时，抵押权已灭失，此时刘某仍自愿承担其应当承担的份额，是否系其对权利的自行处分，从而放弃其对徐某的追偿权?二审法院认为，不应因刘某自愿承担保证责任，而否定其法定的追偿权。
首先，刘某作为连带共同保证人之一，其与绿园公司、刘某1共同对徐某的债务承担连带保证责任。中行溧水支行可向任一保证人行使全部的担保权利。在保证人之一绿园公司承担了保证责任后，依法享有向债务人徐某，保证人刘某、刘某1追偿的权利，刘某应分担其相应的保证责任份额。虽然在调解之时，中行溧水支行的抵押权已灭失，但保证人向主债务人追偿不能的部分，连带共同保证人分担保证责任是法定责任，不能因面临损失而拒绝承担责任。其次，在调解中，刘某所作出的调解承诺，并未超出其应当分担的保证责任的范围。最后，刘某所分担的损失，实为为债务人徐某所承担的应履行的保证责任。进一步说，刘某所分担的保证责任，其实质上系代债务人徐某向债权人中行溧水支行承担的清偿责任。其承担保证责任后，在其承担责任范围内，取得了债权人中行溧水支行对抵押财产的抵押权。而该抵押权因已灭失而不能实现，从而造成刘某的追偿权无法实现。在这一法律事实的认定上，一审法院根据达成调解协议的事实认为，该损失系由刘某的自愿行为而产生，而未能认定该损失产生的根源，及刘某承担责任的必然性。
3.调解分担保证责任所形成的损失，与中行溧水支行、溧水房管所的过错行为之间的因果关系认定。
刘某的损失，系因抵押权灭失而产生的，故而损失与抵押权灭失之间存在因果关系。从本案来看，虽然抵押权灭失的主要原因是徐某的恶意注销行为，但中行溧水支行、溧水房管所在注销行为中均存在过错，该过错行为是抵押权灭失的原因之一。因此，刘某的损失与中行溧水支行、溧水房管所的行为之间存在因果关系，中行溧水支行、溧水房管所应根据其过错程度承担相应的侵权责任。
4.关于保证人追偿权的讨论。
我国《担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。关于该条规定中追偿权的性质，全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的《中华人民共和国担保法释义》在解释中认为，“本条是关于保证人承担保证责任后，代位债权人享有对债务人债权的规定”。进言之，保证人承担的保证责任，系代主债务人清偿债务，因此，在保证人承担保证责任的范围内，债权人对于主债务人的债权及从权利，应转移于保证人所有。本案中，刘某与绿园公司分担保证责任，实为代债务人徐某向中行溧水支行履行了清偿债务的义务，从而就其清偿债务的范围，取得了债权人中行溧水支行对债务人徐某的债权及从权利，故而其享有的向债务人徐某的追偿权，包括行使中行溧水支行的抵押权的权利。该抵押权不能实现的损失与徐某、中行溧水支行、溧水房管所的侵权行为之间存在因果关系，中行溧水支行、溧水房管所应在其过错范围内承担侵权责任。
（江苏省南京市中级人民法院　荣艳）