（一）首部

1.判决书字号：北京市石景山区人民法院（2013）石民初字第00376号。

2.案由：不正当竞争纠纷。

3.诉讼双方
原告：北京全盛虎安防爆科技有限责任公司（以下简称“全盛虎安公司”），住所地：北京市朝阳区管庄东街49号5号楼二层A25号。
法定代表人：刘某，该公司董事长。
委托代理人：高某，该公司总经理。
委托代理人：马颖秋，北京市八都律师事务所律师。
被告：北京纳尼能源科技发展有限公司（以下简称“纳尼能源公司”），住所地：北京市石景山区高科技园区（海特饭店3908室）。
法定代表人：金某，该公司董事长。
委托代理人：徐某，该公司副总经理。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市石景山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋旭东；审判员：刘岭；人民陪审员：张桂荣。

6.审结时间：2013年8月20日。

（二）诉辩主张

1.原告全盛虎安公司诉称：我公司是从事阻隔防爆材料生产的企业，并拥有防爆材料的自主知识产权、安装工艺的专有技术以及国家法定检测机构的检测报告。被告纳尼能源公司未经许可，持我公司的检验报告、专有技术、施工图片、试验图片等向山东省滨州市安监局申请特种行业备案。检验报告中的相关数据、施工图片反映的专有技术系我公司技术秘密，被告未经许可使用我公司检验报告，使安监部门及社会公众误认为其与我公司存在合作关系。同时，被告在向安监部门提交的备案材料中，将我公司唯一指定合作商北京同创长城化工设备安装工程有限公司（以下简称同创公司）作为施工单位，而实际上同创公司与被告之间不存在任何合作关系。在安监部门调查核实被告备案资料真实性的期间内，我公司事实上无法在滨州市范围内同时申请阻隔防爆技术改造的备案，因而无法实际从事生产经营活动。被告上述行为，侵害了我公司的企业名称权、商业秘密，并构成虚假宣传，给我公司造成相应经济损失。请求法院依法判令：（1）被告停止以原告名义对外宣传，并销毁被告保存的所有原告的宣传资料；（2）被告在相应媒体上向原告赔礼道歉，并到安监部门消除影响；（3）被告赔偿原告经济损失50万元；（4）案件受理费由被告承担。

2.被告纳尼能源公司辩称：不同意原告的诉讼请求。我公司与原告全盛虎安公司均由我公司的法定代表人金某一手创办，金某此前曾长期担任全盛虎安公司的法定代表人，只是因与其他股东之间发生矛盾才退出了该公司，因此原告与被告系关联公司，我公司使用原告的检验报告并不违法。原告的检验报告系公开资料，不构成商业秘密。防爆阻隔技术改造业务只能由施工企业实施，而原告系材料供应企业，因此无权从事该类施工，即使我公司确实向安监部门提交过从事该类业务的申请，亦不会影响原告的实际利益。我公司在向临沂市安监局申请备案过程中所使用的材料均系对客观情况的真实描述，不存在虚假宣传行为。故请求法院驳回原告全部诉讼请求。

（三）事实和证据
北京市石景山区人民法院经审理查明：原告全盛虎安公司系从事生产新型防爆材料的企业。被告纳尼能源公司经营范围中亦包括防爆阻隔技术的开发内容。
原告全盛虎安公司注册成立于2006年9月4日，公司成立时法定代表人为金某，担任董事长及经理职务。2011年11月15日，金某被全盛虎安公司解聘。纳尼能源公司注册成立于2001年11月2日，法定代表人为金某。
2012年7月份，经山东省滨州市安监局告知，原告全盛虎安公司了解到被告纳尼能源公司于2012年7月4日向滨州市安全生产监督管理局提交了阻隔防爆技术改造申请材料，申请在滨州市从事阻隔防爆改造业务。在该份材料中的产品介绍部分，纳尼能源公司使用了全盛虎安公司竖井施工过程等图片4张；在检验报告、检测报告部分使用了全盛虎安公司针对本公司产品出具的《检验报告》；在施工资质文件部分，纳尼能源公司使用了案外人同创公司的《企业法人营业执照》复印件等证件，指明其承揽业务的施工单位为同创公司。
了解到上述情况后，原告全盛虎安公司遂请求滨州市安全生产监督管理局调查核实相关情况。经过该局调查核实，被告纳尼能源公司在山东省滨州市的阻隔防爆技术改造备案申请未获批准。
此后，原告全盛虎安公司开始申请在滨州市开展阻隔防爆技术改造申请备案工作。2012年11月16日，滨州市安全生产监督管理局批准全盛虎安公司备案。
为证明被告的行为给原告所造成的经济损失，原告全盛虎安公司向本院提交了其与中国石油化工股份有限公司山东临沂石油分公司于2012年7月16日签订的《加油站储油罐技术改造合同》及与该合同相对应的付款发票、计账凭证等，据此原告主张在2012年7月被告在滨州市申请备案至2012年11月原告在滨州市获得备案成功期间，因被告的不当行为而可能造成的原告获利的损失情况。鉴于该份证据材料与本案中原告所主张的被告实施侵权行为发生地之间缺乏必要的关联性，且原告所主张的情况系一种假设，据此本院对该证据材料的关联性不予确认。
另查，同创公司出具《证明》，声明其是全盛虎安公司在山东省境内的唯一指定施工单位，从未与纳尼能源公司有过合作关系。纳尼能源公司向滨州市安全生产监督管理局申请备案的依据系山东省安全生产监督管理局于2011年6月30日发出的《关于进一步加强阻隔防爆技术推广应用工作的通知》，根据该《通知》的规定，凡在山东省范围内从事阻隔防爆改造业务的主体，均需向安监部门提出申请，由安监部门出具符合性证明后方可开展经营活动。
上述事实有下列证据证明：
1.被告纳尼能源公司提交给滨州市安全生产监督管理局的备案资质文件，证明纳尼能源公司在申请材料中使用了全盛虎安公司的施工图片、产品《检验报告》和案外人同创公司的《企业法人营业执照》复印件等证件。
2.滨州市安全生产监督管理局于2012年11月16日出具的《证明》，证明2012年11月16日滨州市安全生产监督管理局批准全盛虎安公司备案。
3.案外人同创公司出具的《证明》和函件，证明其是全盛虎安公司在山东省境内的唯一指定施工单位，从未与纳尼能源公司有过合作关系。

（四）判案理由
北京市石景山区人民法院经审理认为：经营者在市场经营过程中，应遵循公认的商业道德，诚信经营，未经许可，不得擅自使用他人企业名称、商业秘密，不得进行虚假宣传，否则即侵害了他人的合法权益，应承担相应的法律责任。
原告全盛虎安公司与被告纳尼能源公司均为从事阻隔防爆业务的公司，双方在业务上存在竞争关系，因此本案应适用《反不正当竞争法》予以调整。
本案中，原告全盛虎安公司主张被告纳尼能源公司构成不正当竞争的主要依据在于被告向滨州市安监局提交的备案资料中的相关内容分别侵害了原告依法享有的企业名称权、商业秘密等合法权益，并构成虚假宣传，且其行为违背了公认的商业道德，构成不正当竞争。
关于商业秘密部分，原告虽然主张其施工方法、检验报告中的相关数据为技术秘密，但并未提交相应证据证明其对上述内容是否采取了相应的保密措施。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，原告应对其主张的上述信息构成商业秘密负担举证责任，现原告并未提交相应证据，据此本院认定原告所主张的信息不符合商业秘密的要件，对原告所述被告侵害了原告商业秘密的主张不予支持。
关于企业名称部分，原告主张被告系通过在备案资料中使用了原告所拥有的检验报告，使行政主管部门认为被告的使用行为系合法取得了原告的授权，有可能误导相关公众。本院认为，根据《反不正当竞争法》的规定，经营者不得擅自使用他人企业名称，使人误认为是他人提供的商品或服务。被告虽然在备案资料中使用了原告的相关检验报告，但该报告中直观显示的依然为原告的名称，并未直接标注该检验报告为被告所有。被告使用原告的检验报告，并不等同于直接使用原告的企业名称，据此本院对原告主张的被告擅自使用原告企业名称的行为不予认定。
关于虚假宣传部分，被告在向滨州市安监局提交的备案资料中未经原告许可擅自使用了原告的检验报告，且在相应的案例宣传部分，使用了原告相应的加油站改造图片，该行为有可能使行政主管部门误认为上述施工技术、工程安全系由被告所拥有或实施。但鉴于被告在本案中的使用行为系利用原告的相关资料骗取特种行业的经营资格，其行为仅停留在行政机关审查阶段，尚未为社会公众所获悉，因此不足以产生对相关公众误导的后果，据此本院对原告所述被告构成虚假宣传的主张亦不予支持。至于被告在备案资料中将同创公司作为施工企业的行为，本院认为，根据同创公司的声明，被告的行为显然并未取得同创公司的同意或授权，但鉴于该行为侵害的权利主体应为同创公司，原告虽与同创公司存在合作关系，但无权代替同创公司作出相应的意思表示，据此本院认定原告与该行为缺乏关联，无权就被告实施的该行为主张权利。
但是，综合被告在本案中实施的具体行为来看，被告利用原告的检验报告、施工图片等资料的主要目的应在于骗取行政主管部门的批准，从而获取在滨州市开展特种业务的经营资格。被告的行为虽然不构成《反不正当竞争法》明确禁止的具体不正当竞争行为，但无疑违背了公认的商业道德，违反了诚实信用的基本原则。该行为虽然并非实际开展业务行为，但鉴于被告企业已实际注册经营，获得安全监管部门的备案仅是进入某一地区开展业务的前置条件，因此本院认为被告在本案中的申请备案行为应认定为经营活动的一个环节，据此亦应认定被告系在经营过程中实施了违背公认的商业道德的行为。被告的不当行为，根据我国《反不正当竞争法》第二条的规定，已构成该法禁止的其他不正当竞争行为，应承担停止侵权的法律责任。至于停止侵权的具体形式，被告的申请行为虽然未获得安监部门的批准，但鉴于其确已使用了原告所有的检验报告、施工图片等资料，因此被告除应停止使用相关资料外，还应将其申请资料中所使用的原告检验报告、施工图片等予以销毁。
至于原告主张的赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，鉴于被告在本案中仅实施了备案申请行为，原告亦未有其他证据证明原告实际开展了该方面业务，据此本院认为被告的行为并未给原告造成实际损失，亦未对原告造成其他人身性损害的法律后果，判令被告停止相应行为已可以实现对原告的救济，不需再承担赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的法律责任。

（五）定案结论
北京市石景山区人民法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：
1.被告北京纳尼能源科技发展有限公司立即停止使用原告北京全盛虎安防爆科技有限责任公司检验报告、施工图片的行为，并将上述资料予以销毁；
2.驳回北京全盛虎安防爆科技有限责任公司其他诉讼请求。
一审判决后，双方当事人均未提出上诉。

（六）解说
本案的主要争议点有两个：一是被告在进行行政备案时，擅自使用他人检验报告、图片的行为是否可以认定为市场经营行为，从而适用《反不正当竞争法》进行调整；二是本案是否应当适用《反不正当竞争法》第二条的规定。
关于第一个问题，即本案被告的行为是否可以适用《反不正当竞争法》予以调整，合议庭曾有过两种不同意见。一种意见认为，被告申请行政备案的行为不是经营行为，而且该备案未获得行政机关批准，被告在申请备案的地区亦未实际开展经营活动，对原告合法权益未造成实际损害，因此原告与被告之间不存在《反不正当竞争法》所调整的法律关系，故应当驳回原告的起诉。另一种意见认为，原告与被告均从事防爆阻隔技术的开发与生产，存在同业竞争关系。被告作为一家已经开展市场经营活动的企业，其向相关行政机关申请备案，目的是为了获得批准在该地区开展生产经营活动，而不经过报备就无法正常开展经营活动，因此被告的申请行为是为取得市场经营资格，是一种经营的准备行为，其本质属于经营性行为。被告以自己的名义申请备案，却未经许可使用了原告用于生产经营的材料，违反了商业道德，侵犯了原告的合法权益，被告之行为已经构成不正当竞争，应当适用《反不正当竞争法》的相关规定。至于被告未获批准，并未对原告实际利益造成损害一节，并不是判定被告是否构成不正当竞争的必备要件，而是判定原告是否应当获得经济赔偿的考量因素。因此，本案应当适用《反不正当竞争法》。最终，合议庭采纳了第二个观点。
关于第二个问题，即本案是否应当适用《反不正当竞争法》第二条的规定。我们认为，我国《反不正当竞争法》虽然明确列举了11种不正当竞争行为，但该法制定于1993年，20年来，随着我国经济繁荣发展，市场行为不断创新，一些新类型的市场竞争行为不断出现，已经远远超越了《反不正当竞争法》具体列举范围，许多新类型竞争纠纷只能通过适用《反不正当竞争法》的一般条款（即第二条）予以处理，因此，《反不正当竞争法》的一般条款呈现出适用的扩大化趋势。在审判实践中，各级法院又陆续总结出“经济人的伦理标准”和“主观故意”“知名度”等因素对行为人的行为进行判断，促进了一般条款适用的具体化。同时，这也引发了理论界与实务界关于一般条款适用不确定性之争议，如何确定一般条款的适用边界成为司法实务界高度关注的一个问题。笔者认为，挖掘一些典型性案件将一般条款的适用条件具体化、适用范围扩大化，对发展相关法律理论，有效制止层出不穷、花样翻新的不正当竞争行为颇有意义。
《反不正当竞争法》一般条款是指该法第二条第一款规定的：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”和第二款规定的：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”由于上述规定涉及“商业道德”“不正当”等不确定性概念，其适用一直都是司法实践中的难点。目前司法实践中对于一般条款的适用主要集中在“不当利用他人劳动成果”的行为，俗称“搭便车”，即经营者利用他人成果获取交易机会的行为。在该类案件中，竞争主体负有不得借用他人商誉谋取利益的义务，对该义务的违反，即有违经济人的伦理标准，违反公认的商业道德。参见刘维：《反不正当竞争法一般条款的适用边界》，载《上海政法管理干部学院学报》，2011（6）42页。
结合本案，原告虽然诉称被告侵害其商业秘密、擅自使用其企业名称和虚假宣传，但经法院审查认为，三项具体主张或因证据不足，或因不符合相关不正当竞争行为的具体规定，均不能成立。但是，被告作为市场经营主体，利用原告的检验报告、施工图片等资料的主要目的在于骗取行政主管部门的批准，获取在滨州市开展特种业务的经营资格，因此可以判定为“不当利用他人劳动成果”，其行为显然违背了公认的商业道德和诚实信用原则，应当认定为侵权行为予以制止。鉴于被告之行为不属于《反不正当竞争法》中规定的11种具体侵权行为中的任何一类，因此法院最终适用了《反不正当竞争法》第二条作为裁判的法律依据。
本案从法律角度讲，对市场经营准备行为的本质进行分析并归入市场经营行为范畴，从而将经营者在市场经营准备阶段实施的违反商业道德的不正当竞争手段纳入了《反不正当竞争法》的适用范围，使类似案件在法律适用上有法可依。从社会效果讲，被告是一家从事关乎社会公众人身财产安全的特种行业的企业，其擅自使用其他企业的资料，采取欺骗的手段企图通过行政机关的审批，该行为应当通过司法判断予以否认和规制。为了防止被告再次使用原告的材料，重复侵权，法院在判决被告停止侵权时，特意在判决主文中写明“将上述资料予以销毁”，这样处理是比较周全和妥当的。
（北京市石景山区人民法院　易珍春　宋旭东）