（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院（2012）一中民初字第5718号。
二审判决书：北京市高级人民法院（2013）高民终字第2352号。

2.案由：侵犯商标权及不正当竞争纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：北京百度网讯科技有限公司（以下简称“北京百度公司”），住所地：北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。
法定代表人：梁某，该公司经理。
委托代理人（一、二审）：秦某，该公司职员。
委托代理人（一、二审）：陶鑫良，北京市大成律师事务所上海分所律师。
原告（被上诉人）：百度在线网络技术（北京）有限公司（以下简称“百度在线公司”），住所地：北京市海淀区上地十街10号百度大厦3层。
法定代表人：王某，该公司经理。
委托代理人（一审）：王某1，该公司职员。
委托代理人（一、二审）：宋某，该公司职员。
委托代理人（二审）：王某2，该公司职员。
被告（上诉人）：北京奇虎科技有限公司（以下简称“北京奇虎公司”），住所地：北京市西城区新街口外大街28号D座112室（德胜园区）。
法定代表人：齐某，该公司董事长。
委托代理人（一审）：王戬，北京市尚公律师事务所律师。
委托代理人（一审）：严骄，北京市尚公律师事务所律师。
委托代理人（二审）：王家路，北京市通商律师事务所律师。
委托代理人（二审）：陈敬，北京市通商律师事务所律师。
被告：奇智软件（北京）有限公司（以下简称“奇智软件公司”），住所地：北京市朝阳区酒仙桥路14号兆维大厦4层东侧单元。
法定代表人：周某，该公司董事长。
委托代理人（一审）：王戬，北京市尚公律师事务所律师。
委托代理人（一审）：严骄，北京市尚公律师事务所律师。
委托代理人（二审）：杨亭，北京市通商律师事务所律师。
委托代理人（二审）：刘某，该公司职员。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：仪军；代理审判员：袁伟；人民陪审员：仝连飞。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘辉；代理审判员：石必胜、陶钧。

6.审结时间
一审审结时间：2013年4月26日。
二审审结时间：2013年12月17日。

（二）一审诉辩主张

1.原告北京百度公司和原告百度在线公司共同诉称
原告一北京百度公司所属的www.baidu.com网站是全球最大的中文搜索引擎网站，原告二百度在线公司为原告一提供搜索引擎技术支持，并拥有“百度”“Baidu”等商标，两原告共同为广大互联网用户提供网络技术服务。两被告北京奇虎公司、奇智软件公司同样是从事互联网信息技术服务的企业。经查证，360安全中心（www.360.cn）为被告一所有和管理，被告一所属的奇虎网（www.qihoo.com）也是中文搜索引擎网站，360安全浏览器是360客户端软件，该浏览器的官方下载地址即360安全中心；被告二在与原告关联公司签订的合作备忘录中表示，其是360安全浏览器的所有者和经营者。原告近期发现，二被告针对原告进行了一系列不正当竞争和侵犯商标权行为：（1）篡改百度搜索结果页面，造成混淆；（2）利用360浏览器捆绑其网址导航站，故意仿冒、混淆搜索结果，劫持百度流量，侵犯原告商标权并且不正当竞争。两被告的上述行为，是对原告明目张胆的商标权侵权和不正当竞争行为，违背了基本商业道德和诚信原则，给原告造成了巨大的社会负面影响和重大经济损失，使两被告获得巨大的不当利益。需要指出，两被告及其关联公司在2007年和2010年同样因对原告实施不正当竞争行为，被北京市海淀区人民法院和第二中级人民法院分别判决侵权成立。被告现再次实施不正当竞争和多种侵权行为，性质恶劣，因此请求人民法院依法保护原告的正当权益，维护互联网行业公平竞争的秩序。综上，两原告请求法院判令：（1）两被告立即停止对原告的不正当竞争行为和侵犯商标权行为；（2）在www.360.cn网站首页显著位置连续30天刊登道歉声明，并在《法制日报》显著位置刊登道歉声明，消除影响；（3）两被告赔偿两原告经济损失1 000万元以及为制止侵权的合理支出15万元；（4）本案诉讼费用由两被告承担。2012年11月20日，两原告向一审法院提交关于诉讼请求的说明，表示两原告对两被告在本案中的插标行为仅主张构成不正当竞争，不再主张著作权侵权。

2.被告北京奇虎公司和被告奇智软件公司辩称
本案原告主体不适格，应当分案审理。两被告没有不正当竞争和侵犯商标权、侵犯著作权的行为，两原告的主张没有事实和法律依据。综上，请求法院驳回原告北京百度公司、百度在线公司的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
京ICP证0XXXX3号电信与信息服务业务经营许可证显示，原告北京百度公司为网站www.baidu.com的经营单位。
第5XXXXX9号商标注册证显示，百度在线公司为第5XXXXX9号“Baidu百度及图”商标的商标权人，核定使用的商品为计算机软件咨询、网络服务器的出租、计算机病毒的防护服务、节能领域的咨询、环境保护领域的研究、提供互联网搜索引擎服务，商标专用期至2020年3月27日。
在本案审理过程中，北京百度公司和百度在线公司均认可百度在线公司将第5XXXXX9号商标授权北京百度公司使用，且百度在线公司向北京百度公司提供技术支持，系网站www.baidu.com的共同经营者。
经查，在网站www.baidu.com主页上系载有第5XXXXX9号商标的商标标识。
两原告提交的备案信息查询件显示，被告北京奇虎公司为网站www.360.cn的主办单位，网站备案/许可证号为京ICP备08010314号-6。
两原告提交的合作备忘录显示，奇智软件公司曾与案外人百度时代网络技术（北京）有限公司（简称百度时代公司）签订协议，该协议甲方为奇智软件公司，乙方为百度时代公司，协议内容显示“甲方利用甲方360安全浏览器和360安全卫士资源帮助推广乙方搜索产品和服务以及千千静听播放器”，该协议约定双方合作期限为十二个月，自生效之日起计算，并约定双方签字盖章后于2009年4月1日起生效。
在庭审中，被告北京奇虎公司认可其为网站www.360.cn、涉案版本360安全卫士、涉案版本360安全浏览器的经营者。但被告北京奇虎公司和奇智软件公司均否认奇智软件公司为网站www.360.cn、涉案版本360安全卫士、涉案版本360安全浏览器的经营者。
北京市长安公证处2012年3月22日出具的（2012）京长安内经证字第3945号公证书显示，在网站www.baidu.com搜索关键字“双色球”，搜索结果中包含“福彩双色球走势图”，对应的网址为www.cp126.com/ssp.asp，该搜索结果处无任何图标。访问www.360.cn，在该网站主页上点击“360安全卫士v8.5”，进入相关页面后点击下载并安装运行“360安全卫士v8.6Beta3”，访问网站www.baidu.com，搜索关键字“双色球”，搜索结果中包含“福彩双色球走势图”，对应的网址为www.cp126.com/ssp.asp，该搜索结果处出现红底白色感叹号图标，点击该感叹号图标，弹出对话框，该对话框显示“360安全中心”“存在欺诈广告的网站”“当前页面含有大量未经证实的广告信息，虚假广告可能给您造成财产损失，请您谨慎访问”。点击上述“福彩双色球走势图”搜索结果，弹出页面并未访问www.cp126.com/ssp.asp，该页面内容显示“360网盾”“存在欺诈广告的网站”“当前页面含有大量未经证实的广告信息，虚假广告可能给您造成财产损失，请您谨慎访问”，点击该页面上的“我要安全上网”，网页跳转至s.se.360.cn/v3/bd/ljy.html，该网页显示“首先把自己武装起来”“其次不要以为骗子都比你傻”“最后不要以为自己百毒不侵”“体验360安全浏览器”，点击上述“体验360安全浏览器”，弹出对话框引导用户安装“360安全浏览器4.1正式版”，运行桌面上360安全浏览器的快捷方式，弹出页面进入网站se.360.cn，点击该页面上的“开始上网”，页面进入网站hao.360.cn。
北京市长安公证处2012年3月22日出具的（2012）京长安内经证字第3945号公证书显示，安装“360安全浏览器4.1正式版”。运行桌面上360安全浏览器的快捷方式，弹出页面进入网站se.360.cn，点击该页面上的“开始上网”，页面进入网站hao.360.cn，该网站上部有一搜索框，搜索框上方的搜索内容默认选择为“网页”，点击选中该搜索框下方“百度”字样前的选择按钮，该搜索框中即显示“Baidu百度”图标，搜索框右侧按钮显示为“百度搜索”，经查，该图标与原告第5XXXXX9号“Baidu百度及图”商标的标识完全一致。在搜索框中输入“北京”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位显示“北京爱情故事”“40集电视剧”“主演：李晨　杨幂”“免费观看”，且该条下拉提示词采用与其他条提示词不同的背景颜色，点击该下拉提示词，弹出页面网址为so.v.360.cn，该页面上有电视剧《北京爱情故事》的介绍、图片及播放按钮等，并显示“360影视”“v.360.cn”“关于‘北京爱情故事’，还为您找到640条短视频”等内容。如在前述搜索框中点击自动出现的下拉提示框中第二位和第三位的“北京时间”和“北京爱情故事”，弹出页面网址为www.baidu.com，第一页的相关搜索结果中没有360影视或网址为v.360.cn的网站。关闭其他网页，在网站hao.360.cn的搜索框中输入“失恋”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位显示“失恋33天”“2011电影”“主演：文章　白百合”“免费观看”，且该条下拉提示词采用与其他条提示词不同的背景颜色，点击该下拉提示词，弹出页面网址为v.360.cn，该页面上有电影《失恋33天》的介绍、图片及播放按钮等，并显示“360影视”“v.360.cn”“影视搜索”及搜索框等内容。如在前述搜索框中点击自动出现的下拉提示框中第二位和第三位的“失恋33天在线观看”和“失恋33天在线观看完整版”，弹出页面网址为www.baidu.com，第一页的相关搜索结果中没有360影视或网址为v.360.cn的网站。关闭其他网页，在网站hao.360.cn的搜索框中输入“夫妻”，该搜索框自动出现下拉提示框，其中第一位显示“夫妻那些事”“34集电视剧”“主演：黄磊　陈数”“免费观看”，且该条下拉提示词采用与其他条提示词不同的背景颜色，点击该下拉提示词，弹出页面网址为v.360.cn，该页面上有电视剧《夫妻那些事》的介绍、图片及播放按钮等，并显示“360影视”“v.360.cn”“关于‘夫妻那些事’，还为您找到640条短视频”等内容。如在前述搜索框中点击自动出现的下拉提示框中第二位和第三位的“夫妻那些事全集”和“夫妻那些事”，弹出页面网址为www.baidu.com，第一页的相关搜索结果中没有360影视或网址为v.360.cn的网站。
此外，原告还提交了多份公证书用以证明被告插标、网址导航站劫持流量等行为构成不正当竞争。
上述事实，有当事人的陈述及多份公证书等证据在案佐证。

（四）一审判案理由
1.关于被告主张原告公证书记录的事实存在作假可能的主张是否成立
本案中，被告主张在计算机hosts文件被修改后，页面访问内容的真实性存在作假可能。对此本院认为，首先，原告指控的被告行为系在公证员的监督下，使用公证处提供的计算机进行固定的，且多个类似行为由多家公证处分别进行公证，虽然在计算机科技高度发展和普及的今天，对hosts等文件进行特别设置可能会造成访问网页并非真实的网页，但是在本案中，在多家公证处都对类似事实进行了固定，且公证书均对计算机的公证步骤进行了详细记录的情况下，应当对公证书记载的事实给予充分的信任。况且，作为相关产品或服务的提供者，被告应当对其产品或服务的内容非常了解，但在本案中，被告仅主张页面访问内容的真实性存在作假可能，并未举证证明或陈述进行相关操作后的真实内容是何情形。在此情况下，本院对于被告主张原告公证书记录的事实存在作假可能的主张不予支持。
此外，其他网址导航网站是否存在调用百度搜索引擎的情况、其他安全软件提供的服务内容如何与本案无关，对于被告的相关主张本院不予支持。
2.关于两原告和两被告是否属于本案的适格主体
《反不正当竞争法》第二条第三款规定，本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。
本院认为，根据电信与信息服务业务经营许可证等证据，可以认定北京百度公司为网站www.baidu.com的经营者。根据当事人的陈述，加之百度在线公司将第5XXXXX9号商标授权北京百度公司使用、第5XXXXX9号商标在北京百度公司为备案经营单位的www.baidu.com网站上使用的事实，本院认定两原告为网站www.baidu.com的共同经营者。
根据本案备案信息查询件等证据，本院可以认定被告北京奇虎公司为网站www.360.cn的经营者。鉴于涉案版本的360安全浏览器和360安全卫士均为在网站www.360.cn下载，加之被告北京奇虎公司对此亦予认可，本院认定被告北京奇虎公司为涉案版本的360安全浏览器和360安全卫士的经营者。
故而，本院认定原告北京百度公司、百度在线公司与被告北京奇虎公司作为相关网站和互联网产品及服务的经营者，在该领域具有竞争关系，构成《反不正当竞争法》意义上的经营者，均为本案的适格主体。
在本案中，在案证据不能证明奇智软件公司与网站www.360.cn、360安全浏览器和360安全卫士的关系。两原告提交的合作备忘录虽然显示，奇智软件公司在与案外人百度时代公司签订协议时表示其可以利用360安全浏览器和360安全卫士进行经营，但是该合作备忘录并未指明360安全浏览器和360安全卫士的版本，且该合作备忘录的履行期间与本案两原告主张的被控不正当竞争及商标侵权行为存在的时间并无重叠，本院根据现有证据无法认定奇智软件公司与两原告指控的不正当竞争行为或侵犯商标权的行为存在关联性，故而本院对于原告北京百度公司、百度在线公司对奇智软件公司为网站www.360.cn、涉案版本360安全浏览器和360安全卫士经营者的主张不予支持，对于原告北京百度公司、百度在线公司针对奇智软件公司的诉讼请求予以驳回。
此外，本院驳回原告北京百度公司、百度在线公司针对奇智软件公司的诉讼请求，并不影响本院对本案的管辖权。
3.关于两原告的诉讼主张是否可以在一案中审理
本案中，两原告放弃了被告行为构成侵犯著作权的主张，仅主张被告的行为构成不正当竞争和商标侵权。其主张被告构成不正当竞争的行为分为两类，即插标行为和网址导航站劫持流量行为，且主张被告构成商标侵权的行为与其主张被告构成不正当竞争的网址导航站劫持流量行为基本重合，即原告主张被告的此类行为既构成不正当竞争，又构成侵犯商标权。在此情况下，本院在一案中针对两原告对于被告的两类行为是否分别构成不正当竞争或商标侵权一并审理并无不当，符合便于当事人诉讼，便于人民法院依法高效行使审判权的原则。故本院对于被告关于本案应当分案审理的主张不予支持。
鉴于本院已经认定原告北京百度公司、百度在线公司与被告北京奇虎公司作为相关网站和互联网产品及服务的经营者，在该领域具有竞争关系，构成《反不正当竞争法》意义上的经营者，均为本案的适格主体，故两原告有权作为共同原告向被告主张不正当竞争。在侵犯商标权纠纷的案件中，商标权人和商标被许可使用人可以共同主张权利，故在本案中，北京百度公司和百度在线公司亦有权作为共同原告向被告主张商标侵权。
4.关于被告插标等行为是否违反《反不正当竞争法》第二条
《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。上述法律条文的目的在于维护市场竞争的良性发展，对于恶意采取不正当竞争行为的经营者予以制止，故而审查被告行为是否具有恶意是评判其行为是否违反上述法律的关键。
本院认为，被告的360安全卫士在原告网站搜索结果页面上有选择地插入了红底白色感叹号图标作为警告标识，以警示用户该搜索结果对应的网站存在风险，这一行为违反了《反不正当竞争法》第二条规定的诚实信用原则，属于不正当竞争行为。因为对于安全软件来讲，其软件要实现的目的在于向用户警示访问的网站是否具有风险，而对于搜索引擎的搜索结果页面，用户显然不太可能对每个搜索结果都进行访问。在用户点击进入搜索结果中被安全软件认定为存在风险的网站时，安全软件进行提醒、拦截等行为是正当的，符合安全软件的功能和价值，亦符合用户安装安全软件的目的。但是，在未经其他经营者许可的情况下，仅以单方的认定，即通过修改其他经营者向用户提供的网络代码的方式，在他人经营的搜索引擎服务的页面上任意进行标注，对他人向用户提供的服务内容进行了改变，该行为应当被法律予以禁止。
加之在本案中，首先，被告的360安全卫士有选择地仅针对原告网站搜索结果页面上进行了插标，对例如google的其他搜索引擎网站的结果页面却没有进行插标，即使搜索结果对应的为同一个网站，被告的360安全卫士也进行了区别对待。该种区别对待的行为违反了《反不正当竞争法》第二条所规定的诚实信用原则。
其次，被告的360安全卫士作为安全软件，其经营模式应当以向用户发出警示或保护为限。但在本案中，被告不仅进行了插标，还逐步引导用户点击安装360安全浏览器，其插标和引导行为系通过利用原告搜索引擎服务对其浏览器产品进行了推广，属于明显的搭便车行为。
综上，本院认定，原告指控被告的插标行为违反了《反不正当竞争法》第二条，构成了对原告的不正当竞争。
5.关于被告插标等行为是否违反《反不正当竞争法》第十四条
《反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
在360安全卫士的弹出框中，出现了“这个网站存在为欺诈网站刊登广告的行为，您可能被诱骗访问欺诈的彩票、中奖等网站，导致银行账号密码被窃取，甚至财产损失”或类似用语，原告认为网络用户在看到这些信息后，可能误解为原告网站搜索结果页面上“存在为欺诈网站刊登广告”等行为，从而会造成相关的后果，而并非理解为搜索结果对应的网站上存在上述行为。
对此本院认为，原告虽然指控360安全卫士的弹出框中的文字的语义存在被误解的可能，但是在案证据中类似提示框中出现的文字更多地属于无歧义的表述。且在当前的网络环境下，大部分的网络用户在看到上述提示信息后，并不会当然地误解原告网站存在“为欺诈网站刊登广告”或其他不当行为，进而对原告网站产生负面评价。况且，360安全卫士的弹出框中的文字仅表示相关网站“有可能”会造成相关后果，并非明确地认定该网站存在相关有害于网络用户的行为。故本院认定，360安全卫士的弹出框中的文字虽然有所不当，但不会造成原告或原告网站商誉的明显贬损，被告的行为不构成对原告及原告搜索引擎服务的商业诋毁，未违反《反不正当竞争法》第十四条的规定，该行为不构成不正当竞争。
综上，对原告指控被告构成诋毁商业的不正当竞争的主张本院不予支持。
6.关于被告网址导航站劫持流量行为是否违反《反不正当竞争法》第二条
前文已述，审查被告行为是否具有恶意是评判其行为是否违反《反不正当竞争法》第二条的关键。
首先，在原告许可的情况下，被告在其网址导航站网页上嵌入原告搜索框并无不当。但是，作为原告搜索引擎服务的一部分，下拉提示词是作为搜索引擎服务商根据其服务的内容自行制定并向用户提供的，虽然原告搜索框被嵌入到被告的网址导航页上，但是被告无权擅自改变原告提供给网络用户搜索引擎服务的内容，即被告无权擅自改变原告在其搜索框上向用户提供的下拉提示词。
其次，在本案中，被告擅自改变原告在其搜索框上向用户提供的下拉提示词，并且采用增加文字介绍、设置背景颜色等方式，甚至在用户设置了其他搜索方向的情况下，依然插入了与用户设置的搜索方向关联性很小的下拉提示词，引导用户访问本不在相关关键字搜索结果中靠前位置的甚至与用户搜索目的完全不同的被告的影视、游戏等页面，获得更多的用户访问量，以便谋取不正当的利益，属于明显的搭便车行为。
再次，即使点击下拉提示词，亦应当进入原告网站以所点击的下拉提示词作为关键词的搜索结果页面。但是，在本案中，点击被告擅自插入的下拉提示词，并没有进入原告搜索引擎的搜索结果页面，而是直接进入被告的影视、游戏等页面，甚至网络用户在仅设置搜索方向、并未输入相关关键词时也会进入被告的相关网页，该事实进一步表明被告搭便车的意图非常明显。
第四，被告行为不仅使被告不正当地获取了相关利益，亦有可能因为引导用户更多地访问与其搜索目的完全不同的页面，从而挫伤用户继续使用原告搜索引擎服务的积极性，或者使用户产生对原告所提供的搜索服务的负面评价，进而对原告的经营造成不利影响。
综上，本院认定，被告网址导航站劫持流量的行为违反了《反不正当竞争法》第二条规定的诚实信用原则，其行为构成了不正当竞争，对原告指控被告网址导航站劫持流量的行为构成不正当竞争的主张本院予以支持。
7.关于被告行为是否侵犯原告商标权及违反《反不正当竞争法》第五条第一款第（三）项的规定
《反不正当竞争法》第五条第一款第（三）项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：“（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。”《商标法》第五十二条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（5）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条进一步对《商标法》第五十二条中给他人的注册商标专用权造成其他损害的情形及类似商品和服务进行了规定和解释。上述法律、法规和司法解释规定的内容在于禁止行为人在向他人提供商品或服务时，不正当地利用他人商标、商号等造成消费者混淆，从而增加自身的交易机会。
但是在本案中，被告在其网址导航站页面上嵌入原告搜索框系按照行业内的通行规则，系在原告许可下进行的，虽然搜索框上标注有原告商标，但在原告许可的前提下，该嵌入行为不构成对原告商标权的侵犯，亦不构成《反不正当竞争法》第五条第一款第（三）项规定的情形。
本案中虽然被告存在改变下拉提示词、在用户点击选择搜索方向时跳转至被告相关内容的网页等行为，但是在互联网环境下，结合本案案情，网络用户并不会误认为正在使用的搜索服务系由被告提供，或者误认为跳转后的页面系由原告提供、属于搜索引擎服务的关联内容，也就是说，不会造成消费者对服务的来源造成混淆，故而本院认定被告的上述行为不构成对原告商标权的侵犯，亦不构成《反不正当竞争法》第五条第一款第（三）项规定的情形。
诚然，被告改变下拉提示词、用户点击选择搜索方向时跳转至被告相关内容的网页等系改变原告搜索引擎服务的行为，但是上述问题属于当事人竞争行为是否正当的范畴，本院亦对被告行为是否构成违反《反不正当竞争法》第二条规定情形的部分进行了认定，被告的上述行为构成违反《反不正当竞争法》第二条规定情形并不意味着亦对原告的商标权构成侵权或构成违反《反不正当竞争法》第五条第一款第（三）项规定的情形。
综上，对于原告指控被告行为构成对原告商标权的侵犯及违反《反不正当竞争法》第五条第一款第（三）项的规定的主张，本院不予支持。
8.关于被告应当承担何种民事责任
《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
本案两原告要求被告停止不正当行为、赔礼道歉、消除影响、赔偿经济损失及合理支出。本案中，被告北京奇虎公司的行为违反了《反不正当竞争法》第二条的规定，应当承担相应的民事责任。原告要求两被告停止涉案不正当竞争行为的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。但是两原告系法人，而本案不涉及对人身权利的侵害，两原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。鉴于被告北京奇虎公司的不正当竞争行为给作为同业经营者的两原告造成了相当程度的不良影响，对于两原告要求被告北京奇虎公司消除影响的诉讼请求，本院予以支持，但此种消除影响应当在合理的限度之内。
关于两原告赔偿损失的诉讼请求，鉴于原告未提交证据证明其因被告的不正当竞争行为所遭受的损失，或者被告因不正当竞争行为所获得的利益，故本院将根据被告实施的不正当竞争行为的具体情节、所造成影响的范围等因素，酌情予以确定，原告所提赔偿请求数额过高，本院不予全额支持。本案中，虽然两原告未提交相关票据等证据支持其合理支出的主张，但鉴于两原告提交多份公证书、聘请律师参加了诉讼，其公证费、律师费等合理支出客观存在，故本院对两原告赔偿合理支出的合理部分予以支持，对其过高部分，本院不予支持。

（五）一审定案结论
北京市第一中级人民法院认为被告行为已构成不正当竞争，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条之规定，判决：
1.被告北京奇虎科技有限公司自本判决生效之日起立即停止涉案的不正当竞争行为；
2.被告北京奇虎科技有限公司在本判决生效之日起七日内，连续十五日在网站www.360.cn首页显著位置刊载消除影响的声明（该声明应当事先由本院审核通过，如被告北京奇虎科技有限公司拒绝执行，本院将在《人民法院报》上刊登本案判决书相关部分，所需费用由被告北京奇虎科技有限公司承担）；
3.被告北京奇虎科技有限公司自本判决生效之日起七日内赔偿原告北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司经济损失40万元；
4.被告北京奇虎科技有限公司自本判决生效之日起七日内赔偿原告北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司合理支出5万元；
5.驳回原告北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司的其他诉讼请求。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
奇虎公司上诉诉称：第一，百度网讯公司和百度在线公司经营搜索引擎服务，奇虎公司经营网络安全服务，二者并不存在竞争关系。第二，奇虎公司并不特定地针对百度搜索结果网页进行插标，360安全卫士的插标是保障网络安全的必要的、正当的行为，并未违反诚实信用原则，不构成不正当竞争。一审法院错误地理解了《反不正当竞争法》第二条的适用条件。第三，百度搜索框不同于百度搜索引擎，本身没有自动显示下拉提示词，奇虎公司因此在百度搜索框设置了下拉提示词。下拉提示词并不能决定用户访问行为，制作下拉提示词并不属于搭便车的行为，也不构成对百度搜索流量的劫持，不构成不正当竞争行为。第四，一审判决确定奇虎公司赔偿百度公司经济损失40万元没有事实和法律依据。第五，一审判决的事实认定与百度公司主张的事实和理由不一致，构成程序违法。综上，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回百度网讯公司和百度在线公司的全部诉讼请求。
被上诉人百度网讯公司、百度在线公司和原审被告奇智公司同意原审判决，请求二审法院予以维持。

2.二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
（1）当事人是否存在竞争关系。
经营者之间是否存在不正当竞争法意义上的竞争关系，并不取决于经营者是否经营相同的产品，而取决于经营者在涉案行为相关的经营活动中是否存在竞争关系。百度网讯公司、百度在线公司与奇虎公司作为互联网产品及服务的经营者，二者均经营涉案行为相关的互联网产品和服务，因此存在不正当竞争法意义上的竞争关系。奇虎公司上诉主张其与百度网讯公司和百度在线公司不存在竞争关系，无事实和法律依据，本院不予支持。
（2）涉案插标相关行为是否构成不正当竞争。
《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”
根据《反不正当竞争法》第二条的规定，网络服务提供者在经营互联网产品或服务的过程中，应当遵守以下五项基本原则：第一，公平竞争原则。为了维护互联网公平竞争秩序，确保互联网产品或服务的自由竞争，原则上，所有互联网产品和服务的地位应当是平等的，任何互联网产品或者服务都不能通过获取不正当竞争优势来改变公平竞争的地位。第二，和平共处原则。网络服务提供者未经其他互联网产品或服务提供者的许可，不得擅自干扰其他互联网产品或服务的正常运行，不得干扰互联网产品或服务在网络用户终端的共存。第三，自愿选择原则。其一，网络用户有自愿选择是否使用互联网产品或服务的自由，有自愿选择使用哪一种互联网产品或服务的自由。网络服务提供者不得强制网络用户使用其提供的或放弃使用其他网络服务提供者提供的互联网产品或者服务。其二，在不损害他人合法权益前提下，在网络用户自由选择的情况下，互联网产品或服务可以成为非实质性侵权用途的工具，用以修改他人互联网产品或服务。即使网络用户对干扰手段知情并主动选择，干扰他人互联网产品或服务的影响结果也只能局限于该知情并主动选择的网络用户。否则，擅自干扰他人互联网产品或服务正常运行可能会侵害该互联网产品或服务提供者的合法权益，扰乱互联网经营秩序。第四，公益优先原则。互联网产品或服务的经营不能损害网络用户等社会公众的合法权益。确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户选择和其他互联网产品或服务提供者同意也可干扰他人互联网产品或服务的运行。例如，为了保护网络安全，网络安全软件可以主动采取删除、阻止等手段干扰网络病毒的正常运行。第五，诚实信用原则。即使是为了保护公共利益而采取干扰手段，也要确保干扰手段的必要性和合理性。如果能够采取不干扰他人互联网产品或服务正常运行的其他手段达到保护公共利益的目的，则不应当采取干扰他人互联网产品正常运行的手段。而且，为了保护公共利益而采取干扰他人互联网产品正常运行的手段，也应当以保护公共利益为限度，不可随意滥用和扩大。否则，干扰措施的行为人违反了诚实信用原则，应当依法承担法律责任。
在互联网产品或服务竞争应当遵守的上述五项基本原则的基础上，应当认为：虽然确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保干扰手段的必要性和合理性。否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公共利益优先原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，由此损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序，应当承担相应的法律责任。前述规则可以简称为非公益必要不干扰原则。
在本案中，奇虎公司在百度搜索结果网页中进行插标，是修改其网页的行为，干扰了百度搜索这一互联网服务的正常运行，原则上应当经过百度搜索服务提供者的同意。除非，该行为系保护公共利益之必要行为。
在二审庭审中，奇虎公司表示涉案插标行为确有必要，理由有二：第一，搜索结果中的电话号码本身即有可能为欺诈信息，不以插标的方式难以警示网络用户；第二，搜索结果可能为挂马网站的链接，只要网络用户点击搜索结果中的网站链接就会中毒，因此只能以插标方式对网络用户进行提示。
为了保护网络用户的合法利益，应当允许和鼓励网络安全软件经营者通过某种手段识别损害网络用户利益的信息并以适当的方式警示网络用户。在搜索结果网页中的某些网站链接中的电话号码等信息确有可能为欺诈信息。但在本案中，奇虎公司并未证明其进行插标的搜索结果中的电话号码会损害网络用户的利益，也没有证明插标是保护网络用户免受此类信息损害的必要手段。因此，奇虎公司没有证明其在百度搜索结果网页上进行插标具有公益必要性，其上诉主张在百度搜索结果网页进行插标具有必要性和正当性，证据不足，本院不予支持。
在存在挂马网站的情况下，是否只有通过插标行为才能确保网络用户的安全，双方各执一词。在二审庭审中，百度网讯公司表示挂马网站的恶意代码要发挥作用，需要经历三个阶段：一是用户数据从网络用户浏览器传递到挂马网站的服务器；二是挂马网站的服务器传递数据到网络用户浏览器；三是网络用户浏览器解析挂马网站提供的代码。在这三个步骤中的任意一步都可以通过拦截恶意代码而确保网络安全，不通过插标，其他手段同样可以保护网络用户不受挂马网站的侵害。百度网讯公司的陈述与在案证据证明的事实基本相符，在这种情况下，奇虎公司主张只有通过插标才能确保点击恶意挂马网站搜索结果链接的网络用户的安全，没有其他不干扰他人互联网产品或服务正常运行的手段保护网络用户的安全，应当对此主张举证。奇虎公司提交的证据只能证明在没有安装任何网络安全软件的情况下，点击挂马网站会导致恶意代码运行，并不能证明除了插标以外不存在其他手段确保网络用户的安全。因此，奇虎公司以挂马网站的存在为由主张插标行为具有必要性，证据不足，本院不予支持。
关于插标的必要性和正当性，还有两点需要强调：第一，搜索服务提供者可以在自己搜索结果网页插标，不意味着他人可以随意在搜索服务结果网页插标。正如前面所述，搜索结果网页属于搜索服务提供者自己的互联网产品，其有权自行决定和改变自己的互联网产品，但他人未经许可则不能随意改变其互联网产品。因此，奇虎公司以有搜索服务提供者在自己的搜索结果网页上插标为由，主张其对百度搜索结果网页进行插标，无事实和法律依据，不应当予以支持。第二，如果允许他人以保护网络用户安全为由对搜索结果网页进行插标，那么，如何判断某个具体搜索结果应当被插标?如何判断哪一种插标的具体形式是否合理?如何来保证插标行为不会被滥用?在没有网络用户知情并主动选择的情况下，只要允许对他人互联网产品进行干扰，以公益为名的干扰行为就有可能被滥用。因此，对他人互联网产品采取干扰措施的一方应当承担证明责任，证明其采取的干扰措施确系为了保护公共利益而且具有必要性。在本案中，奇虎公司并没有证明这一点，因此应当承担不利后果。
综上，奇虎公司在搜索结果网页上插标虽然具有一定的公益性，但奇虎公司没有证明该行为的必要性。奇虎公司在没有经过网络用户主动选择的情况下，通过插标行为改变了百度搜索结果网页的显示结果，干扰了百度搜索服务的正常运行。该行为影响了网络用户对百度搜索服务的正常使用，损害了百度搜索服务经营者的合法权益，违反了前面所述的非公益必要不干扰原则，构成不正当竞争。一审判决的相关认定结论正确，应当予以维持。
在本案中，正如一审判决所强调的，奇虎公司被诉的插标行为不仅仅限于在插索结果网页上插标，还包括选择性地针对百度搜索结果网页进行插标、以插标为手段引导用户安装其经营的360安全浏览器产品等行为，上述行为干扰了百度搜索的正常运行。上述行为并非为了保护公共利益，而是为了实现奇虎公司的经营利益。上述行为违反了前面所述的非公益必要不干扰原则，损害了百度搜索服务提供者的合法权益，扰乱了互联网经营秩序。一审判决认定上述行为违反了《反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争，并无不当。
（3）涉案搜索框相关行为是否构成不正当竞争。
对搜索服务提供者而言，允许其他网站嵌入其搜索框能够增加访问流量和市场占有率。搜索服务提供者在嵌入搜索框中提供下拉提示词，能够引导网络用户浏览其推荐的某些网站或信息，从而获得收益。只嵌入搜索框而不使用搜索服务提供者决定的下拉提示词的情况下，因网络用户要进入搜索结果页面，搜索服务提供者同样能够通过访问流量的增加而获益。有这样一种可能，搜索服务提供者允许其他网络服务提供者只嵌入搜索框而不使用搜索服务提供者决定的下拉提示词。
搜索服务提供者与嵌入搜索框的网络服务提供者之间事实上存在一种合同关系，双方的权利义务可以依据合同约定来确定。搜索服务提供者可以制定并公示允许他人嵌入搜索框的条件，这些条件可以成为确定双方权利义务关系的依据。如果搜索服务提供者给其他网络服务提供者提供了两种选择，只嵌入搜索框而不使用搜索服务提供者决定的下拉提示词，或者在嵌入搜索框的同时必须使用搜索服务提供者决定的下拉提示词，则其他网络服务提供者可以任选一种。如果搜索服务提供者只提供了一种选择，即在嵌入搜索框的同时必须使用搜索服务提供者决定的下拉提示词，基于前面所述的非公益必要不干扰原则，网络服务提供者无权擅自改变这一规则，不能既嵌入搜索框又修改或回避搜索服务提供者决定的下拉提示词。
在本案中，百度搜索服务提供者在允许他人嵌入其搜索框的同时，是否公示了其许可条件，是否允许嵌入搜索框而不使用其决定的下拉提示词，是判断奇虎公司在搜索框中自行设置下拉提示词的行为是否具有正当性的前提。在二审庭审中，百度搜索服务提供者声称其只提供了一种选择，即在嵌入搜索框的同时必须使用其决定的下拉提示词，但并未证明该项主张。因此，百度搜索服务提供者的该项主张，证据不足，本院不予采信。在百度搜索服务提供者没有证明其他网络服务提供者只能使用其决定的下拉提示词的情况下，奇虎公司在使用嵌入搜索框的同时不使用百度搜索服务提供者决定的下拉提示词，未违反双方合同约定，也不构成对百度搜索框正常运行的干扰，而且可以给百度搜索服务提供者增加访问流量，不构成不正当竞争。奇虎公司针对该行为的相应上诉主张，有事实和法律依据，本院予以支持。
但在本案中，奇虎公司被诉与修改下拉提示词和劫持流量的相关行为并不仅仅限于在百度搜索框中自行设置下拉提示词，其在自行设置下拉提示词的同时，还采取了以下行为：在用户设置其他搜索方向的情况下插入与用户设置的搜索方向关联性很小的下拉提示词；引导用户访问本不在相关关键字搜索结果中靠前位置的甚至与用户搜索目的完全不同的奇虎公司经营的影视、游戏等页面；点击奇虎公司设置的下拉提示词，不进入百度搜索结果网页，直接进入奇虎公司经营的影视、游戏等页面；网络用户在仅设置搜索方向、并未输入相关关键词时会进入奇虎公司经营的相关网页。奇虎公司的上述行为不仅干扰了网络用户的对百度搜索的正常使用，还减少了使用百度搜索框的网络用户对百度搜索结果网页的访问。奇虎公司干扰他人互联网产品或服务正常运行的上述行为并非出于保护公共利益的目的，也不产生保护公共利益的效果，明显违反了非公益必要不干扰原则，损害了百度搜索服务提供者的合法权益，扰乱了互联网的正常经营秩序。一审判决认定上述行为违反《反不正当竞争法》第二条的规定，并无不当。奇虎公司上诉主张上述行为不构成不正当竞争，无事实和法律依据，本院不予支持。
（4）一审判决确定的赔偿数额是否过高。
因百度网讯公司和百度在线公司未提交证据证明其因奇虎公司的不正当竞争行为所遭受损失的数额，或者奇虎公司因不正当竞争行为所获得收益的数额，故一审法院综合考虑奇虎公司不正当竞争行为的具体情节、所造成影响的范围等因素酌情确定40万元的赔偿数额，并无不当。奇虎公司上诉主张一审判决确定的赔偿数额过高，无事实和法律依据，本院不予支持。
（5）一审法院是否超出请求进行判决。
奇虎公司上诉认为，一审法院超出了百度网讯公司和百度在线公司主张的理由进行了判决，但是，一审判决所依据的理由均在起诉状和一审庭审中由百度网讯公司和百度在线公司提出过，虽然与一审起诉状的理由并不完全相同，同样没有超出原告所请求的范围。奇虎公司的该项上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。

4.二审定案结论
北京市高级人民法院经审理认为：一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。奇虎公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。据此，判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
互联网行业是我国众多行业中少有的与世界各国同一时间、站在同一起跑线上发展至今的行业。故而，与其他行业发展过程中可以借鉴域外相关行业的经验教训不同的是，我国互联网在发展过程中出现的新类型纠纷，不仅在国际上无先例可循，甚至经常引起国外从业者的关注，希望从我国相关纠纷的解决过程中吸取经验。另外，互联网的发展日新月异，在互联网行业出现的纠纷中，法的滞后性暴露得非常明显，众多纠纷只能适用原则条款进行判决，本案判决的主要依据就是《反不正当竞争法》第二条的原则条款，由此给互联网行业相关纠纷的解决带来了较大的难度。
互联网行业的相关纠纷中，虽然争议的双方是相关企业，但是在纠纷的解决中，司法机关的处理结果往往会影响到广大网络用户的利益。在此情况下，司法机关对案件的处理不能像传统知识产权案件中那样仅仅考虑双方当事人的利益平衡，更要将网络用户的利益纳入通盘考量的范畴之内，避免网络用户的利益因相关企业之间的纠纷而受到重大损失，适当地利用调解和判决的规范作用促进行业秩序的形成，确保网络用户的正当利益不受损失。
在近几年的司法实践中，上述保护用户利益原则已经逐渐形成共识，但是也需要防范保护用户利益原则被误读或滥用。保护用户利益原则保护的是网络用户的正当利益，不是说在纠纷的解决中只要是网络用户的利益就必须一概保护，因为权利人正当权利被侵权人侵犯而使网络用户免费享受的不正当利益不应当被司法认可。从另外一个角度说，保护用户利益原则保护的是网络用户的长远利益，因为网络用户的不正当利益一味袒护单方当事人只会造成秩序的破坏，从而造成行业的萎靡甚至是垄断，网络用户的利益也就无从谈起了。
具体到本案，有一种观点认为，被告的360安全卫士在原告网站搜索结果页面上有选择地插入了红底白色感叹号图标作为警告标识，属于保护网络利益的行为，不应认定为不正当竞争。笔者希望指出的是，在原告网站上插入所谓的警告标识看似属于保护网络用户利益的行为，但被告的行为不仅属于借助插标行为推广自己的浏览器产品，更属于“打擦边球”影响原告经营的行为，不仅会对原告的经营产生潜移默化的影响，为自身经营积累竞争优势，甚至有挑起纠纷的嫌疑，故而对处于对与错的灰色地带中的相关行为，应当立足于保护网络用户的长远利益，严格规范市场秩序，坚决制止“打擦边球”的不正当竞争行为。
（北京市第一中级人民法院　袁伟）