(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:上海市徐汇区人民法院(2013)徐行初字第185号判决书。
二审裁定书:上海市第一中级人民法院(2013)沪一中行终字第289号裁定书。
3.诉讼双方
原告(上诉人):上海赫谷生物科技有限公司,住所地:上海市沪太路785号。
法定代表人:伍某,总经理。
委托代理人:戎兴旺,上海豪珈律师事务所律师。
被告:(被上诉人)上海市工商行政管理局,住所地:上海市肇嘉浜路301号。
法定代表人:吴某,局长。
委托代理人:钟某,该局工作人员。
委托代理人:张某,女,该局检查总队工作人员。
5.审判机关和审判组织
一审法院:上海市徐汇区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:孙海虹;审判员:崇毅敏;人民陪审员:朱惠铭。
二审法院:上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:李欣;审判员:李思国;代理审判员:任静远。
6.审结时间
一审审结时间:2013年9月12日。
二审审结时间:2013年11月19日。
(二)一审诉辩主张
1.被诉具体行政行为
上海市工商行政管理局检查总队(下称“检查总队”)对原告进行审计后,于2013年6月18日作出行政处罚决定,认定当事人的行为已构成欺诈,依据《上海市消费者权益保护条例》的规定,决定对当事人处罚如下:没收违法所得人民币1 263 030.95元,处以违法所得1倍罚款人民币1 263 030.95元,以上合计处罚人民币2 526 061.90元。并告知诉权和起诉期限。
2.原告诉称
被告对案件调查事实不清,处罚决定所依据的事实证据不足。处罚所认定的违法所得有出入,消费者并非都是听了原告的宣传而购买产品,有些是通过朋友介绍购买产品的。被告适用法律错误,本案不应该适用《上海市消费者权益保护条例》中的相关欺诈条款,而应该适用《反不正当竞争法》中有关虚假宣传的条款进行处罚。综上所述,检查总队作出的行政处罚认定事实和适用法律错误,请求法院撤销检查总队作出的行政处罚决定。
3.被告辩称
原告在提供商品或者服务时,使用了故意告知消费者虚假情况或者故意隐瞒真实情况,诱使消费者作出错误意思表示的行为,构成了消费欺诈,违反了《上海市消费者权益保护条例》的相关规定。故检查总队对原告作出的处罚事实清楚,证据确凿,适用法律正确,程序合法,请求法院维持检查总队所作的具体行政行为。
(三)一审事实和证据
上海市徐汇区人民法院经公开审理查明:原告自2011年9月起,以60元/盒(2012年1月后为65元/盒)的价格向三港公司采购“花旗·金竹康”等六个品种的“花旗”系列保健食品在上海地区销售。经营过程中,原告自行搜集大量上海市私人电话,以60岁以上的老年人作为目标人群,要求员工使用公司统一设计、制作的《旅游话术》等含有欺骗性的预设话术,以假冒的美国花旗集团、花旗银行等名义邀请老年人免费参加其组织的旅游活动,还向老年人谎称美国花旗集团成立于1832年,并播放内容为“花旗”系列产品相应治疗作用等的视频或者PPT资料。会销过程中,原告安排无行医资质的员工以“中医”的名义,现场为老年人把脉,对照公司之前要求老年人填写的《美国花旗旅游申请调研表》中所反映的疾病,相应地逐一“诊断”老年人所患疾病,并借机以898元/盒(2012年2月前为798元/盒)的价格向老年人销售“花旗”系列保健食品。检查总队对原告进行审计后,于2013年6月18日作出行政处罚决定,认定其行为已构成欺诈,依据《上海市消费者权益保护条例》的规定,决定对当事人处罚,并告知诉权和起诉期限。
庭审中,被告出示了下列证据:
第一组证据:组织机构代码证、上海市人民政府法制办公告、《行政处罚法》第二十条、《上海市销售者权益保护条例》第四条等。
第二组证据:调查笔录和现场检查记录。
第三组证据:当事人向三港公司采购“花旗”系列保健品的采购合同、产品照片、采购明细及库存明细等。
第四组证据:原告用于电话营销的部分私人电话信息打印材料等。
第五组证据:原告向员工制发的欺骗性话术培训资料等。
第六组证据:原告赠送给老年消费者的免费旅游贵宾券;原告组织的会销活动现场照片;原告在会销活动中使用的产品宣传册等。
第七组证据:原告产品销售定货单的样张等。
第八组证据:原告出纳王某工作电脑中提取的有关销售收入、费用汇总的电子数据等。
第九组证据:原告内部合作协议书、预支账目及暂支单等。
第十组证据:原告2013年2月22日提交的《情况说明》等。
第十一组证据:当事人营业执照、立案审批表、延期调查及再次延期调查的审批等。
第十二组证据:《上海市消费者权益保护条例》第二十二条、第五十六条第三项。
(四)一审判案理由
一审法院经审理后认为,上海市人民政府法制办公室2006年6月第四号《公告》明确,根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定,经上海市人民政府授权,对上海市工商行政管理局检查总队等93家具有行政处罚实施主体资格的单位名单予以公告,故检查总队具有法定的行政处罚主体资格。检查总队对不正当竞争的行为有权作出处罚。因检查总队不具备诉讼主体资格,相对人对其作出的处罚决定不服,应以上海市工商行政管理局作为被告提起诉讼。《上海市消费者权益保护条例》第二十二条规定,经营者提供商品或者服务时,不得用以假充真、以次充好、销售掺杂掺假商品、虚假标价等欺诈方法,损害消费者合法权益。本案中,原告针对老年消费者组织的活动名为免费旅游实为会销活动,在会销活动中,原告对花旗制药公司的企业形象、“花旗”系列保健品的功效进行虚假宣传,虚构所谓“死血”概念,演示“模拟实验”以及以假冒中医“把脉”、诊断疾病方式推销花旗系列保健品,应属于消费欺诈行为。检查总队对原告的违法行为依法作出处罚,事实清楚,适用法律、法规正确,程序合法。
(五)一审定案结论
上海市徐汇区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定,判决如下:
维持上海市工商行政管理局检查总队于2013年6月18日作出沪工商检处字[2013]第320201210062号行政处罚决定的具体行政行为。
本案受理费人民币50元,由原告负担。
(六)二审情况
1.二审裁定理由
二审法院经审理认为:审理过程中,上诉人上海赫谷生物科技有限公司自愿申请撤回上诉,系其真实意思表示,与法无悖,应予准许。
2.二审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条第一款第(十)项之规定,裁定如下:
准许上诉人上海赫谷生物科技有限公司撤回上诉。
上诉案件受理费人民币50元,减半收取计人民币25元,由上诉人上海赫谷生物科技有限公司负担。
(七)解说
本案系一起以组织旅游等手段获取老年人信任,从而向老年人推销保健品,实施消费欺诈而被工商处罚的行政案件。判决后,中央电视台《焦点访谈》和《每周质量报告》、《人民法院报》、《法制日报》、《新民晚报》、《上海法治报》等均对该案进行了报道。2014年3月19日,本案还入选了最高人民法院向社会公布的全国11起人民法院保障民生的典型案例。由于本案原、被告均对违法事实予以认可,所以争议焦点系法律适用问题,亦即经营者的行为构成“消费欺诈”还是“虚假宣传”。
1.保护的法益(客体)不同
“虚假宣传”保护的法益为市场正常竞争秩序,而“消费欺诈”的认定则侧重保护消费者权益。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条明确规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”由此可见,“虚假宣传”的认定侧重于保护其他竞争者的权益;《上海市消费者权益保护条例》第二十二条所认定的“消费欺诈”行为,与其存在明显的区别:“消费欺诈”行为要求违法行为发生在消费过程中,经营者实施“消费欺诈”主观上具有针对特定消费者的故意,客观上特定的消费者确因经营者告知的虚假情况而作出了错误决定,故“消费欺诈”的认定倾向于保护消费者。当然,两者并非完全割裂,规制“虚假宣传”亦旨在鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,但可以看出是通过保障市场经济健康发展间接达到保护消费者的目的。此外,“虚假宣传”行为本质上是一种不正当竞争行为,并不要求以针对特定的消费者或者消费者实际作出错误决定为认定要件。本案中,消费者在受骗后实际花费逾100万元,经营者的行为认定为“消费欺诈”更为恰当。
2.法定构成要件不同
“消费欺诈”与“虚假宣传”的法定构成要件不同:一般而言,前者针对特定对象,后者针对不特定对象;前者一般应导致“消费者作出了错误意思表示”,并有消费行为的结果产生,后者则不要求有实际消费后果的产生。《上海市消费者权益保护条例》第二十二条明确规定:“经营者提供商品或者服务时,不得用以假充真、以次充好、销售掺杂掺假商品、虚假标价等欺诈方法,损害消费者合法权益。前款所称的欺诈,是指故意告知消费者虚假情况或者故意隐瞒真实情况,诱使消费者作出错误意思表示的行为。”可见,法条对“消费欺诈”采取了列举加兜底概括的方式,除了明确列举的“以假充真、以次充好、销售掺杂掺假商品、虚假标价”四种欺诈方法,只要经营者使用的方法符合法定要件,都可以认定为“消费欺诈”。
本案中,乍一看或者孤立地看原告实施的每一个手段,都可能构成《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国产品质量法》等法律中规定的虚假宣传、违法广告、虚假标注产品标识等违法行为。但上述方式和手段系紧密衔接,最终构成一个完整的、系统的、动态的消费欺诈行为。原告采用的多种方式和手段,尽管并非《上海市消费者权益保护条例》列举的四种典型行为,但原告在针对老年消费者组织的名为免费旅游实为会销的活动中,对“花旗”系列保健品的功效进行虚假宣传,通过假冒中医“把脉”等方式推销花旗系列保健品,完全符合法条关于欺诈的“故意告知消费者虚假情况或者故意隐瞒真实情况”定义,可以认定为“消费欺诈”行为。
反之,“虚假宣传”是指在商业活动中经营者利用广告或其他方法对商品或者服务作出与实际内容不相符的虚假信息,导致客户或消费者误解的行为。本案中,经营者虽然与美国花旗公司毫无关联,却自称美国花旗集团子公司,通过“搭便车”骗取消费者的好感;为了进一步赢得信任,往往抓住老年人渴望亲情的心理,在销售时故意营造融洽的大家庭气氛,还在宣传商品前通过电话嘘寒问暖,和他们交朋友;聘请外国留学生冒充管理人员介绍公司历史和产品情况;聘请无从医资质的人冒充“中医”坐镇现场为老年人把脉诊断疾病……上述系原告精心策划、紧密配合,有计划、分步骤地实施的欺诈行为,行为的多样性和系统性早已超出单纯的商业上的“虚假宣传”范畴。
3.两者存在吸收关系
本案中,原告坚持认为应定性为“虚假宣传”的重要原因是,《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条规定:“经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”而根据《上海市消费者权益保护条例》第五十六条的规定,“经营者有下列情形之一……由工商行政管理部门责令改正,并可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、没收非法财物、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款……”由于本案中涉诉金额较大,显然是“双倍罚则”处罚力度更大。原告认为可以“择一法律适用”,系误读了“竞合”的概念。所谓法律上的竞合,也称法律责任的竞合,是指由于某种法律事实的出现,导致两种或两种以上的法律责任产生,而这些责任之间相互冲突的现象。本案中,原告的虚假宣传的手段被消费欺诈的结果所吸收,不存在一个行为被数次评价的问题,即不存在互斥的关系,亦不存在责任竞合。
法院认为,一般而言,消费者与经营者相比,已然处于弱势地位,而老年人这一特殊消费群体,更加应得到立法和司法的倾向性保护:据统计,中国每年保健品销售额为2 000亿元人民币,老年人消费占50%以上。而在老龄化加剧的时代,老年人群体人数剧增,老年人求保健、盼康复的愿望较强,而辨别能力相对较差,容易上当受骗,合法权益理应受到全社会的保护。2011年以来,上海市多个地区的老年人陆续接到自称花旗集团工作人员打来的邀请电话。虽然大多数老人生活水平提高,保健意识增强,但是很多老年人经济并不宽裕,却拿出毕生或者所持有的大部分积蓄购买昂贵的保健品,最后获悉保健品毫无宣传的功效。赫谷公司专门针对老年人的弱点,故意隐瞒真相,在没有任何依据的情况下大肆宣传产品的治疗功效,利用老年人愿意花钱买健康的心理,诱使老人购买保健品,直接而且严重损害了消费者的合法权益,其行为必须予以严厉惩处,并通过判决的“延伸效应”力促诚信环境的营造。
(上海市徐汇区人民法院 叶晓晨)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2014年行政审判案例卷》 中国人民大学出版社 第29 - 34 页