(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:山东省淄博市临淄区人民法院(2013)临行初字第3号判决书。
二审判决书:山东省淄博市中级人民法院(2013)淄行终字第45号判决书。
3.诉讼双方
原告(被上诉人):蒋某,男,农民。
委托代理人:陈元仪,四川博鉴律师事务所律师。
被告(上诉人):淄博市张店区人力资源和社会保障局,住所地:淄博市张店区共青团路103号。
法定代表人:黄某,局长。
委托代理人:殷某,男,该局法制信访科科长。
委托代理人:谭某,男,该局监察大队副大队长。
第三人(上诉人):淄博市张店煤矿,住所地:淄博市张店区山泉路南首。
法定代表人:李某,矿长。
委托代理人:徐文超,山东普正律师事务所律师。
委托代理人:孙某,男,淄博市张店煤矿职工。
5.审判机关和审判组织
一审法院:山东省淄博市临淄区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:于洪美;审判员:成志宇、高飞。
二审法院:山东省淄博市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:商利群;审判员:卢长普;代理审判员:陈磊。
6.审结时间
一审审结时间:2013年6月19日。
二审审结时间:2013年9月18日。
(二)一审诉辩主张
1.被诉具体行政行为
原告蒋某于2012年7月9日向被告淄博市张店区人力资源和社会保障局提出要求其依法执行张人社监理决字[2011]第1号《劳动保障监察行政处理决定书》的申请。被告在原告起诉之前未作出处理决定。
2.原告诉称
原告于1988年8月进入第三人淄博市张店煤矿从事井下采煤工作。因第三人未为原告缴纳养老保险,原告于2010年10月8日向被告所属的劳动保障监察大队进行了举报投诉。2011年9月20日,被告向第三人作出了张人社监令字[2011]第128号《劳动保障监察责令改正指令书》;2011年10月13日,被告向第三人作出了张人社监理告字[2011]第002号《劳动保障监察行政处理事先告知书》;2011年11月14日,被告对第三人作出了张人社监理决字[2011]第1号《劳动保障监察行政处理决定书》,该决定要求第三人淄博市张店煤矿依法为其职工蒋某1、蒋某补缴社会保险费185 203.10元,原告与蒋某1个人缴纳54 726.34元。该决定作出后,原告于2012年7月9日向被告及其所属的劳动保障监察大队提交了申请书,要求被告履行职责,依法执行第三人应为原告缴纳的社会保险费92 601.55元,但被告至今未给原告任何答复,被告的行为已构成行政不作为。为维护原告的合法权益,原告提起行政诉讼,请求法院判决由被告履行法定职责,依法执行其作出的张人社监理决字[2011]第1号《劳动保障监察行政处理决定书》中要求第三人为原告缴纳的社会保险费92 601.55元。
3.被告辩称
原告所诉与事实不符。第一,2010年10月11日,被告所属劳动监察大队收到原告投诉第三人淄博市张店煤矿未依法为原告缴纳社会保险费,劳动监察大队根据《劳动保障监察条例》有关规定立案调查,调查属实后,2011年11月14日,被告对第三人淄博市张店煤矿作出了张人社监理决字[2011]第1号《劳动保障监察行政处理决定书》,要求第三人淄博市张店煤矿为原告补缴1993年9月至2011年9月的社会保险费和滞纳金。第三人淄博市张店煤矿收到该处理决定书后,既未在法定的期限内申请行政复议或提起行政诉讼,又未履行该处理决定书,因此,被告于2012年2月20日依法向淄博市张店区人民法院递交了张人社监申字[2012]第046号《劳动保障监察强制执行申请书》,申请淄博市张店区人民法院对第三人强制执行。第二,原告的诉讼请求要求被告执行张人社监理决字[2011]第1号《劳动保障监察行政处理决定书》,该请求不符合《劳动保障监察条例》的规定,也与被告职能不符。《劳动保障监察条例》第十八条第(二)项规定,“对应当改正未改正的,依法责令改正或作出相应的行政处理决定”,未规定被告有强制执行的权力。被告只能根据《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国行政处罚法》相关规定,以向法院申请强制执行的方式履行职能,而被告已于2012年2月20日依法向张店区人民法院递交了强制执行申请,依法履行了职责。综上,法院应依法驳回原告的诉讼请求。
4.第三人述称
原告的起诉没有法律和事实根据,请求法院依法驳回其诉讼请求。
(三)一审事实和证据
山东省淄博市临淄区人民法院经公开审理查明:原告蒋某系第三人淄博市张店煤矿职工,于1988年8月进入第三人淄博市张店煤矿从事井下采煤工作。因第三人未为原告缴纳养老保险,原告于2010年10月8日向被告所属的劳动保障监察大队进行了举报投诉,被告于2010年10月17日立案调查,经调查,第三人未依法为原告缴纳社会保险的情况属实,被告所属的劳动保障监察大队于2011年9月20日向第三人下达了张人社监令字[2011]第128号《劳动保障监察责令改正指令书》,要求第三人为原告缴纳1989年10月至2011年9月的社会保险费。由于第三人未在规定期限内整改,劳动保障监察大队于2011年10月13日向第三人下达了张人社监理告字[2011]第002号《劳动保障监察行政处理事先告知书》,并于2011年10月14日送达第三人。第三人于2011年10月17日向被告提交了关于蒋某1、蒋某两案的说明,被告未予采信。2011年11月14日,被告对第三人作出了张人社监理决字[2011]第1号《劳动保障监察行政处理决定书》,该决定书中要求第三人依法为其职工蒋某1(另案原告)、蒋某补缴社会保险费185 203.10元,原告与蒋某1个人缴纳54 726.34元,滞纳金1 092 813.40元。该处理决定作出后,被告于2011年11月17日送达第三人,并告知其相关的权利与义务。第三人收到该处理决定书后,没有提起行政复议或行政诉讼。该处理决定生效后,第三人淄博市张店煤矿没有依照处理决定为原告缴纳社会保险费。2012年7月9日,原告以书面形式向被告及其所属劳动保障监察大队递交了要求第三人淄博市张店煤矿为其缴纳社会养老保险的申请,被告未履行相应职责。2012年12月28日,原告以被告不履行法定职责为由向本院提起行政诉讼,请求依法裁决被告执行其对第三人作出的张人社监理决字[2011]第1号《劳动保障监察行政处理决定书》,要求第三人为原告缴纳社会保险费92 601.55元。
上述事实有下列证据证明:
1.被告提交的证据
(1)投诉登记表;
(2)劳动保障监察立案审批表;
(3)张人社监令字[2011]第128号《劳动保障监察责令改正指令书》;
(4)张人社监理告字[2011]第002号《劳动保障监察行政处理事先告知书》;
(5)送达回证;
(6)淄博市张店煤矿关于蒋某1、蒋某养老保险费的情况说明;
(7)劳动保障监察案件行政处理报批表;
(8)张人社监理决字[2011]第1号《劳动保障监察行政处理决定书》。
2.原告提交的证据
原告请求被告催促第三人缴纳社会保险的申请特快专递回执两份。
(四)一审判案理由
山东省淄博市临淄区人民法院经审理认为:根据《劳动保障监察条例》第三条第一款规定“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作”,对本行政区域内用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况实施劳动保障监察是被告淄博市张店区人力资源和社会保障局的法定职责。根据《劳动保障监察条例》第三十条规定“有下列行为之一的,由劳动保障部门责令改正;对有第(一)项、第(二)项或第(三)项规定的行为的,处2000元以上2万元以下的罚款:……(三)经劳动保障部门责令改正拒不改正,或者拒不履行劳动保障行政部门的行政处理决定的;……”,对拒不履行劳动保障行政部门行政处理决定的用人单位,被告淄博市张店区人力资源和社会保障局应依法作出行政处罚。劳动和社会保障部《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第四十四条规定:“当事人对劳动保障行政部门作出的行政处罚决定、责令支付劳动者工资报酬、赔偿金或者征缴社会保险费等行政处理决定逾期不履行的,劳动保障行政部门可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第二款规定:“用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的,社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户;并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定,书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的,社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保,签订延期缴费协议。”根据上述法律规定,对逾期不履行征缴社会保险费行政处理决定的用人单位、逾期未缴纳或者补足社会保险费的用人单位,劳动保障行政部门可以采取法律赋予的手段使用人单位履行义务或者由社会保险费征收机构征收。被告淄博市张店区人力资源和社会保障局依法作出的张人社监理决字[2011]第1号《劳动保障监察行政处理决定书》,已经发生法律效力,第三人淄博市张店煤矿应当按照该处理决定履行义务。在第三人淄博市张店煤矿逾期不履行的情况下,被告淄博市张店区人力资源和社会保障局应依法采取措施使第三人淄博市张店煤矿为原告蒋某缴纳社会保险费或由社会保险费征收机构征收,并对第三人淄博市张店煤矿拒不履行张人社监理决字[2011]第1号《劳动保障监察行政处理决定书》的行为依法作出行政处罚。在第三人淄博市张店煤矿不履行张人社监理决字[2011]第1号《劳动保障监察行政处理决定书》的情况下,被告没有履行法定职责,原告的合法权益不能实现,原告的诉讼请求应予支持。
(五)一审定案结论
山东省淄博市临淄区人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(三)项之规定,作出如下判决:
被告淄博市张店区人力资源和社会保障局在本判决书生效之日起六十日内依法履行法定职责。
案件受理费50元,由被告淄博市张店区人力资源和社会保障局承担。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
(1)上诉人诉称。
上诉人淄博市张店区人力资源和社会保障局上诉称:一审认定事实不清。对于张人社工监理决字[2011]第1号《劳动保障监察行政处理决定书》,上诉人已于2012年2月20日向张店区人民法院递交了张人社监申字[2012]第046号《劳动保障监察强制执行申请书》,依法履行了职责,一审因认定事实不清,导致适用法律错误。
上诉人淄博市张店煤矿上诉称:一审法院认定事实不清,适用法律错误。淄博市中院(2011)淄民三终字第379号判决书认定上诉人2010年10月与蒋某解除劳动关系,而张店区人社局作出的张人社工监理决字[2011]第1号《劳动保障监察行政处理决定书》却计算保险至2011年9月份,该《劳动保障监察行政处理决定书》认定的起止时间与事实不符;《劳动保障监察行政处理决定书》计算的社会保险费本金及滞纳金数额过高;依据《国务院关于解决农民工问题的若干意见》文件规定,用人单位必须为农民工办理工伤保险,对于农民工医疗保险和养老保险,各地根据实际情况制定具体办法,该文件并未强制单位为农民工缴纳养老保险和医疗保险,实践中淄博市各煤矿对招用的农民工只缴纳工伤保险;涉案的《劳动保障监察行政处理决定书》应由人民法院执行。张店区人社局已于2012年2月20日向法院递交了强制执行申请,现在一审法院再判决张店区人社局依法履行法定职责适用法律错误。
(2)被上诉人辩称。
原审法院认定事实清楚,依据的法律法规正确,应依法驳回上诉,维持原判。被上诉人直至2012年9月都在张店煤矿工作,因张店煤矿一直未给缴纳养老保险,被上诉人才提起行政诉讼,张店煤矿就不让被上诉人上班了,被上诉人认为应当将养老保险补至2012年9月;上诉人依据的国务院的条例应该过期了,现在早就不存在农民工称呼了;张店煤矿未给被上诉人缴纳养老保险,淄博市张店区人力资源和社会保障局未履行法定职责,未提供证据证明向法院提出过强制执行申请。
2.二审事实和证据
山东省淄博市中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
3.二审判案理由
山东省淄博市中级人民法院经审理认为:劳动保障行政部门对用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况,实施劳动保障监察。淄博市张店煤矿未依法为蒋某缴纳社会保险,上诉人淄博市张店区人力资源和社会保障局对用人单位淄博市张店煤矿作出了张人社工监理决字[2011]第1号《劳动保障监察行政处理决定书》,要求淄博市张店煤矿依法为其职工蒋某补缴社会保险费。淄博市张店煤矿逾期拒不履行处理决定,上诉人淄博市张店区人力资源和社会保障局应依法履行督促用人单位贯彻执行劳动法律法规和规章,认真履行处理决定,对不依法履行行政处理决定的用人单位依法予以处罚,并可以申请人民法院强制执行或者依法强制执行使劳动者的合法权益得以保障的法定职责。被上诉人蒋某为此向上诉人淄博市张店区人力资源和社会保障局提出申请要求其履行法定职责,上诉人淄博市张店区人力资源和社会保障局未予履行,应承担相应的法律责任。上诉人淄博市张店区人力资源和社会保障局的上诉理由不能成立,本院不予支持。另外,上诉人淄博市张店煤矿针对张人社工监理决字[2011]第1号《劳动保障监察行政处理决定书》提出的上诉请求,不属于本案审查内容,本院不予审理。原审判决认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,本院依法予以维持。
4.二审定案结论
山东省淄博市中级人民法院依照《中华人民共和国行政讼法》第六十一条第(一)项之规定,作出如下判决:
驳回上诉,维持原判。
(七)解说
不履行法定职责,是指行政机关及其工作人员在行政管理活动中,当发生法律、法规规定对某类事务由其处理的情况,拒绝处理或者拖延处理。具有三个特点:(1)必须是法律、法规明确规定的职责。(2)表现为不作为义务或者不正确作为责任。从行政机关及其工作人员对其法定职责的态度上划分,不履行法定职责有两种形式:一是行政机关及其工作人员明确拒绝履行或者部分拒绝履行法律、法规赋予其应当履行的责任;二是行政机关对行政相对人要求其履行的法定职责的请求,采取不予答复等消极的方式拖延履行其应当履行的职责。(3)产生不履行法定职责的争议是由行政相对人申请引起的。
不履行法定职责案件的举证责任应由被告行政机关承担。理由如下:首先,《行政诉讼法》第五条规定:“人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。”根据该条的规定,被告行政机关拒绝或不答复申请人申请或请求人请求的行为被诉至人民法院,人民法院就应审查被诉具体行政行为是否合法,而不是审查申请人的申请是否具备许可条件或请求人请求保护的事实是否存在。因此,被告行政机关应向法庭提供其拒绝或者不答复申请或请求所根据的证据和法律依据,才能证明其行为的合法性。反之,在没有任何证据或者法律依据的情况下作出拒绝申请的决定显然是违法的。
其次,尽管申请人或请求人申请许可或请求保护是其向行政机关主张权利、寻求保护的一种行为,但是,各种不同许可和保护请求要求申请人或请求人提供的证明材料和标准不尽相同,法律、法规对批准的条件的规定也不一样,非经一定时间专门学习是难以掌握的,而且有些还需要借助仪器、科学检测等手段才能做到。也就是说,申请人很难知道其所提供的材料是否齐全,是否符合法律、法规规定的条件。而且,申请人已将有关证明材料提交给了接受申请的行政机关,再让其提供有关材料,也是强人所难。如果让原告负举证责任显然是不公平的,也不利于原告通过行政诉讼来保护其合法权益。
再次,在讨论《行政诉讼法(草案)》时,在这类案件应由谁来负举证责任的问题上,有两种意见,一种意见认为应由原告负举证责任,另一种意见认为应由被告负举证责任。最后定稿时,采纳了后一种意见,该法第三十二条规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”。没有对这类案件的举证责任作例外规定,也就是说,立法原意否定了这类案件的举证责任应由原告负担,即仍由被告承担。
又次,不作为行为是具体行政行为中的一种,它仅仅与其他具体行政行为在表现形式有所不同,因此,法院审理诉不作为行为案件的对象只能是不作为行为的合法性问题,而不能是原告申请行为是否合法的问题。如果原告负有对证明其申请行为合法的举证责任,以此推理,法院审理这类案件的对象不是被诉的不作为行为,而是原告申请行为,或两者同时是审理的对象,这显然有悖于行政诉讼法规定的人民法院对被诉具体行政行为合法性审查的原则。
最后,按照证据理论,可以将行政诉讼的举证责任分为初步责任和说服责任。所谓初步举证责任,是当事人提供证据证明其主张构成法律争端,从而值得或者应当由法院进行审理的举证责任,即利用证据推进诉讼进行的责任。表现为,当事人向法院提出初步证据,从而启动诉讼程序。所谓说服责任,是当事人对自己行为的合法性承担说服的义务,否则会遭受不利的裁判。这种义务是一种不能分配的义务,只能由一方当事人承担。负有说服责任的当事人必须向法庭提供足以证明其行为合法的证据,否则就要承担败诉的法律后果。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条规定,在起诉被告不作为的案件中,原告承担证明其提出申请事实的举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题规定》第四条第二款规定:“在起诉被告不作为的案件中,原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形除外:(一)被告应当依职权主动履行法定职责的;(二)原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。”这两条规定的法律依据,均源于《行政诉讼法》第四十一条中原告提起诉讼应当“有具体的诉讼请求和事实根据”的规定。也就是说,该条规定的原告的举证责任属于初步责任,不属于说服责任。其本意是原告负有向法院提供不作为行为存在的事实,以启动行政诉讼的责任,而不是原告负有证明其申请行为合法的责任。行政机关不作为或是依行政相对人请求而产生或是依职责而产生的,行政相对人未向行政机关申请,行政机关一般不能主动作为。原告举证责任仅仅是启动行政诉讼的责任,而不是承担证明申请行为合法的举证责任。
从审判实务角度,不履行法定职责案件是被告行政机关被动的行为,因而对不履行法定职责案件的庭审调查的内容与一般行政机关主动作出的具体行政行为所引发的案件的审查不尽相同。根据合法性审查原则,人民法院审理这类案件,应当围绕被告拒绝或者不予答复原告申请或者请求的行为是否合法进行审查,从而判断被告的行为是否属于不履行法定职责的性质。具体来讲,审查以下几项内容:
(1)审查被告的职权范围。由被告向法庭说明其职权范围,并提供有关该机关法定职责的法律规范。这里所讲的法律规范包括法律、法规及规章中关于该机关的职权范围的规定,有权机关制定有关该机关的“三定”方案等规范性文件等等。原告可以向法庭提供否定被告所提供的文件效力的规范性文件。被告以其不具备法定职责拒绝原告的申请或未予答复的,经审查确认被告不具有申请事项的法定职责的,该案审理就应当结束。
(2)审查申请的情况。默示不履行法定职责的案件,应询问原告何时向行政机关提出申请、申请的事项,而后询问被告是否收到原告的申请及收到申请的时间,还要询问未作答复的原因,如被告未收到原告的申请,或被告通知过原告补充有关材料而原告未补充,等等。而后由被告举出有关证据,原告可以提供反证,以便下一步确定被告未答复是否合法。明示不履行法定职责的案件可以对此问题不进行审查。
(3)审查法定期限。默示不履行法定职责的案件,应由被告向法庭举出有关原告申请事项办理期限的法律依据。法庭应根据被告收到原告申请的时间,来确定被告是否拖延履行法定职责。如果确认被告在法定办理期限内没有正当理由未予答复,即应认定被告的行为违法,判决其在一定期限内履行法定职责。
(4)审查法定条件和法定标准。明示不履行法定职责的案件,应由被告向法庭举出原告申请事项应当批准的条件和作出各种决定的标准的法律、法规、规章的规定,并举出原告不符合哪条规定的证据。原告可以提出自己的意见,并举出有关法律、法规及规章的规定和有关证据。如果确认被告拒绝原告申请的理由成立,则应认定被告拒绝行为合法,没有必要再进行审查。如果确认被告拒绝的理由不能成立,法庭对申请颁发许可证或执照的案件,可以进一步审查被告和原告提供的证据,如果原告完全符合申请条件,可以判决被告颁发许可证或执照,如果法庭上难以确认,应判决被告重新审查后再作决定。
就本案而言,根据国务院《劳动保障监察条例》第三条第一款规定“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作”,对本行政区域内用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况实施劳动保障监察是被告淄博市张店区人力资源和社会保障局的法定职责。根据《劳动保障监察条例》第三十条第一款规定“有下列行为之一的,由劳动保障部门责令改正;对有第(一)项、第(二)项或第(三)项规定的行为的,处2000元以上2万元以下的罚款:……(三)经劳动保障部门责令改正拒不改正,或者拒不履行劳动保障行政部门的行政处理决定的……”,对拒不履行劳动保障行政部门行政处理决定的用人单位,被告淄博市张店区人力资源和社会保障局应依法作出行政处罚。劳动和社会保障部《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第四十四条规定:“当事人对劳动保障行政部门作出的行政处罚决定、责令支付劳动者工资报酬、赔偿金或者征缴社会保险费等行政处理决定逾期不履行的,劳动保障行政部门可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第二款规定:“用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的,社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户;并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定,书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的,社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保,签订延期缴费协议。”根据上述法律规定,对逾期不履行征缴社会保险费行政处理决定的用人单位、逾期未缴纳或者补足社会保险费的用人单位,劳动保障行政部门可以采取法律赋予的手段使用人单位履行义务或者由社会保险费征收机构征收。2012年7月9日,原告已以书面形式向被告及其所属劳动保障监察大队递交了要求依法督促第三人淄博市张店煤矿为其缴纳社会养老保险的申请。被告虽抗辩其只能根据《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国行政处罚法》相关规定,以向法院申请强制执行的方式履行职能,其已于2012年2月20日依法向张店区人民法院递交了强制执行申请,依法履行了职责,但被告未能提供充足证据证明向法院提出过强制执行申请。因此,一、二审法院根据举证责任分配和庭审调查情况,认定原告向被告提出申请要求其履行法定职责,被告未予履行,应承担相应的法律责任,判令其在判决书生效之日起六十日内依法履行法定职责,无疑是正确的。
(山东省淄博市临淄区人民法院 刘海红)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2014年行政审判案例卷》 中国人民大学出版社 第64 - 72 页