1.判决书字号
一审判决书：福建省福州市晋安区人民法院（2013）晋行初字第73号判决书。
二审判决书：福建省福州市中级人民法院（2013）榕行终字第306号判决书。

2.案由：工伤认定申请不予受理决定。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：刘某。
委托代理人：肖宗杰，福建华忠盛律师事务所律师。
被告：福州市人力资源和社会保障局。
法定代表人：卢某，局长。
委托代理人：刘某1，福州市鼓楼区人力资源和社会保障局工作人员。
第三人（上诉人）：福州融侨物业管理有限公司。
法定代表人：林某，董事长。
委托代理人：陈立新，福建谨而信律师事务所律师。
委托代理人：林彬，福建谨而信律师事务所实习律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省福州市晋安区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈堃；人民陪审员：林秀华、严日成。
二审法院：福建省福州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王小倩；代理审判员：郑鋆、朱瀚杰。

6.审结时间
一审审结时间：2013年7月11日。
二审审结时间：2013年10月11日。

1.一审诉辩主张
（1）被诉具体行政行为。
2013年4月1日，被告福州市人力资源和社会保障局作出榕鼓劳险伤（不）字［2013］第002号《工伤认定申请不予受理决定书》（下称002号不予受理决定），内容为：刘某于2013年3月5日提交苏某的工伤认定申请收悉，经审查材料，当事人苏某年龄为59岁，不符合《工伤保险条例》调整范围，决定不予受理。
（2）原告诉称。
原告母亲苏某系第三人职工。2013年1月7日17时20分许，苏某下班途经南二环路东侧快车道尤溪洲桥头路段时不幸发生交通事故死亡，原告遂向被告申请工伤认定。2013年4月1日，被告以苏某年龄59岁，不符合《工伤保险条例》调整范围为由，决定不予受理。苏某系第三人职工，双方劳动关系成立，根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（[2010]行他字第10号）的规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。原告母亲系下班途中因交通事故伤亡，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，应当认定为工伤，被告不予受理错误。请求依法判决撤销被告所作的002号不予受理决定。
（3）被告辩称。
第一，原告母亲苏某自2011年9月1日起在第三人处从事保洁工作，当时其年龄已达57岁，故双方在《退休返聘合同书》第十三条特别约定“本合同属劳务合同性质”，即苏某与第三人之间的法律关系属《合同法》调整的劳务关系，而非劳动关系。第二，对超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内受伤是否应适用《工伤保险条例》的问题在我国各地因实际情况不同有不同的处理意见，至今仍未在全国范围内形成完整统一的法律法规予以规范。原告所提供的《答复》仅是最高人民法院行政审判庭针对山东省某特定案例作出的，对本案的法律认定并不具有必然的指导意义。《工伤保险条例》第十四条列举出了“职工”应当认定为工伤的七种情形，其中就包括了“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”和“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害”这两种不同的种类，但是最高人民法院行政审判庭的《答复》只对“在工作时间内、因工作原因伤亡的”这一特定情形，认为应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，而对于“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害”的并没有规定可以认定为工伤。由于苏某是在下班途中发生的交通事故，原告主张该情形应认定为工伤，缺乏依据。第三，针对苏某于2013年1月7日发生交通事故死亡而申请的工伤认定，被告经过合法的审查程序，以发生交通事故时苏某年满59岁，已超过法定的退休年龄，不符合《工伤保险条例》调整范围为事实依据，以国务院法制办公室国法秘函［2005］310号文为法律法规依据，依法作出不予受理决定，该具体行政行为依据充分，适用法律法规正确，原告的诉请缺乏事实和法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。

2.一审事实和证据
福州市晋安区人民法院经公开审理查明：2011年9月1日起，原告母亲苏某在第三人处担任保洁员。经福州市公安局仓山分局交通巡逻警察大队认定，2013年1月7日17时20分左右，郑某驾驶闽ANXXXX小型普通客车沿仓山区南二环路东侧快车道由南往北行驶至尤溪洲大桥桥头上渡污水处理厂路段时，右侧车身前部与由西往东步行横过该机动车道的苏某身体左前部相碰，造成苏某送至医院经抢救无效死亡、车辆受损的交通事故，苏某、郑某承担同等责任。2013年3月5日，原告就其母亲交通死亡事故向被告委托的福州市鼓楼区人力资源和社会保障局（以下简称鼓楼社保局）申请工伤认定，4月1日，该局经审核后作出002号不予受理决定。原告不服，2013年4月19日，原告向本院提起行政诉讼。
另查：苏某，1954年10月6日出生，农民。
上述事实有下列证据证明：
（1）原告与苏某身份证、户口簿、调查表；
（2）道路交通事故认定书、死亡证明、死亡医学证明书、居民死亡殡葬证、火化证；
（3）外资企业登记基本情况表；
（4）收入证明；
（5）002号不予受理决定；
（6）《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请求的答复》（[2010]行他字第10号）；
（7）《海峡都市报》报道一则。
法律依据：《工伤保险条例》（2010）、《国务院法制办公室对〈关于重新进入劳动生产领域的离退休人员能否享受工伤保险待遇的请示〉的复函》（国法秘函[2005]310号）。

3.一审判案理由
福州市晋安区人民法院经审理认为：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》（[2007]行他字第6号）规定：“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（[2010]行他字第10号）规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”故超过退休年龄的劳动者参加劳动，并不违背劳动法律、法规规定，可以依法成立劳动关系。本案中，虽然苏某2011年9月1日起在第三人处担任保洁员时已超过法定退休年龄，但是苏某接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，其作为超过法定退休年龄的进城务工农民，可以成为劳动关系的用工主体，并有依照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇的权利。被告以苏某发生事故时已超过法定退休年龄，不符合《工伤保险条例》调整范围为由，作出不予受理决定，缺乏依据，应予撤销。

4.一审定案结论
福州市晋安区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，作出如下判决：
撤销2013年4月1日被告福州市人力资源和社会保障局作出的榕鼓劳险伤（不）字［2013］第002号《工伤认定申请不予受理决定书》。
本案一审案件受理费50元，由被告福州市人力资源和社会保障局负担。

上诉人诉称：（1）刘某之母苏某发生事故时已超过法定退休年龄，其与上诉人之间法律关系应属劳务关系。一审法院适用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）等的规定，认定上诉人与苏某之间法律关系为劳动关系，显属适用法律、法规错误。1）劳社部发[2005]12号系针对部分用人单位在招用劳动者时故意不签订劳动合同的情形。上诉人与苏某签订合同，建立劳务关系，而非劳动关系。一审适用劳社部发[2005]12号通知是错误的。2）一审法院所适用的《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》（[2007]行他字第6号）所指主体为离退休人员，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费的情形。本案并非该情形。3）一审法院所适用的《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（[2010]行他字第10号）仅是针对“在工作时间内、因工作原因伤亡的”这一特定情形，本案不属该范畴。（2）原审被告以苏某下班途中发生事故时已超过法定退休年龄，不符合《工伤保险条例》调整范围为由，依法作出不予受理的决定，是正确的。一审法院以上诉人主张[2010]行他字第10号答复只适用“在工伤时间内、因工作原因受到事故伤害的”情形缺乏依据为由，撤销原审被告的决定，是错误的。1）《工伤保险条例》第十四条列举出了应当认定工伤的七种情形，并作了严格区分，一审法院对答复进行扩大化解释是错误的。2）[2010]行他字第10号答复仅是考虑到超过法定退休年龄的务工农民无法得到及时救济而作的特殊指导性意见，而本案苏某发生交通事故可以得到其他救济，一审法院的扩大解释与答复本意不符。综上，请求依法撤销一审判决；改判驳回被上诉人刘某的诉讼请求。

被上诉人辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
一审被告辩称：同意上诉人福州融侨物业管理有限公司的意见，本案不在《工伤保险条例》的受理范围。请求撤销一审判决。