（一）首部

1.判决书字号：福建省厦门市思明区人民法院（2013）思行初字第63号判决书。

2.案由：不履行法定职责。

3.诉讼双方
原告：厦门市菡菁大厦业主委员会。
法定代表人：唐某，主任。
委托代理人：夏某，厦门市菡菁大厦业主委员会秘书。
被告：厦门市思明区城市管理行政执法局。
法定代表人：易某，局长。
委托代理人：卢耿贤，福建开元大同律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省厦门市思明区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王叶萍；代理审判员：简振环；人民陪审员：吴金忠。

6.审结时间：2013年11月12日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为
原告厦门市菡菁大厦业主委员会向被告厦门市思明区城市管理行政执法局投诉反映菡菁大厦第四层存在违法改建问题，认为被告未依法履行法律职责。

2.原告诉称
厦门市菡菁大厦（以下简称“菡菁大厦”）于1996年1月建成交付使用。根据建总审字［1993］第106号关于菡菁大厦初步设计的批复和编号为942084号的建设工程规划许可证，大厦建筑包括车库、商场、公寓商品房，并无规划批准“办公写字楼”项目。其中大厦四层按照规划批准为结构转换层、设备层和架空层，为大厦附属构件，并按此进行竣工规划与消防验收。然而，现今菡菁大厦四层却被他人擅自改造成办公经营场所使用，不但加重了大厦水电、电梯等资源的使用负担，增加了大厦的消防安全隐患，而且相关办公人员进出混乱，还降低了大厦的居住品质。2012年5月28日，原告通过EMS快件向被告寄发了投诉函，反映菡菁大厦第四层存在“擅自改变建筑设计使用功能”的违法事实，请求被告依法处理，但被告一直未履行法定职责。原告多次催办无果，无奈诉至法院，请求判令被告依法对菡菁大厦第四层所存在的擅自改变建筑设计功能问题进行处理。

3.被告辩称
被告收到原告的投诉函件后，进行了调查、核实，已于2012年6月26日作出编号201204的信访事项处理答复意见书，并于2012年7月2日送达原告，不存在不作为的情形。目前尚不能确认菡菁大厦第四层存在擅自改变建筑设计使用功能问题，因此被告通过厦门市12319城管服务热线办公室已将相关案件转厦门市国土资源与房产管理局处理，并无不当。综上所述，就原告所投诉事项，被告已经履行相关法定职责，不存在行政不作为，请求依法驳回原告诉讼请求。

（三）事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经公开审理査明：菡菁大厦于1996年竣工，开发商为厦门友益房地产开发有限公司。2004年，开发商将大厦第四层出售给厦门易方达实业发展有限公司，销售发票金额为150万元，并签订有商品房买卖合同，但该合同未登记备案。2005年，原告提起诉讼，要求确认菡菁大厦第四层买卖合同无效，并判令厦门易方达实业发展有限公司停止侵权行为，恢复大厦第四层转换层、设备层和架空层的使用功能。2008年4月21日，厦门市中级人民法院作出（2008）厦民终字第1382号终审民事裁定，认为由于有关部门对菡菁大厦第四层房产的功能及性质认定前后不一，至今未能明确，故菡菁大厦业委会主张确认厦门友益房地产开发有限公司无权擅自变更菡菁大厦四楼使用功能等诉求不属于民事诉讼管辖范围。
2012年5月28日，原告通过EMS邮件向被告寄送了关于菡菁大厦第四层存在擅自改变建筑设计使用功能问题的投诉函，被告已经收悉，同时原告还向厦门市城市管理行政执法局进行了类似投诉。厦门市城市管理行政执法局发出厦城执交办［2012］0147号案件（事项）交办通知单，要求被告对投诉件反映的情况进行核实处理。2012年6月8日，被告根据原告提供的材料以及现场勘查情况，向厦门市城市管理行政执法局提交了关于厦城执交办［2012］0147号反馈意见。2012年6月12日，厦门市12319城管服务热线办公室根据被告提交的反馈意见，向厦门市国土资源与房产管理局发送了厦12319办［2012］61号关于莲花北路菡菁大厦第四层使用性质等问题的转送单，建议由该局处理。2012年6月26日，被告作出编号为201204的信访事项处理答复意见书，对于原告提出的“莲花北路8号菡菁大厦第四层改变使用功能的事宜”的信访事项，分别从“基本情况”“争议焦点”“调查情况”“处理意见”以及“案件办理进展”等方面予以答复，其中“处理意见”写明：“1.该案件已经诉争并由法院作出终审裁定，应依法院的终审裁定转由相关行政主管部门处理。2.该案件涉及多个市级行政主管部门，案件复杂，且该案主要问题是因审批部门前后不一的审批文件引发的矛盾，应由主管部门重新认定处理。3.市执法局一大队曾介入该大厦四层公共设备问题，我局已于2012年6月8日再次上报市局，建议该案件转房产行政主管部门处理为妥。”2012年7月2日，被告将上述信访事项处理答复意见书送达原告。原告不服上述意见书，向厦门市城市管理行政执法局申请复查。2012年8月15日，该局作出此案以法院的终审裁定为准，对原告请求不予支持的复查意见。原告仍不服，向厦门市人民政府提出复核申请。2012年11月2日，厦门市人民政府作出厦政信复核［2012］43号信访事项复核意见书，撤销了厦门市城市行政管理执法局的复查意见，要求其重新作出。2012年12月3日，厦门市城市行政管理执法局作出厦城执信答［2012］0013号复查意见书，仍认为无法认定擅自改变的违法事实，故无法依法处理。原告仍不服，向厦门市人民政府提出信访事项复核申请。2013年4月16日，厦门市人民政府作出厦政信复核［2013］8号复核意见书，认为菡菁大厦第四层的建筑功能和用途应以厦建总审字［1993］106号关于菡菁大廈初步设计的批复的规划批准内容为准，即第四层应为设备、必要管理用房及架空层。原告关于菡菁大厦第四层改变规划用途的举报，应属城市管理行政执法部门受理范围。
另查明，1993年8月14日，原厦门市城乡建设委员会厦建总审字［1993］106号关于菡菁大厦初步设计的批复中写明：结构转换层和设备层可合并设在第四层，第四层除设备间和必要的管理用房外，其余应架空，用于布置绿化和作为公寓的室外活动空间。
1994年8月18日，原厦门市土地房产局房地产市场管理处为菡菁大厦办理了厦房准外字售字［1994］055号商品房预售许可证，其中批准预售建筑面积中注明：写字楼1套共770.53平方米。
2012年5月14日，厦门市规划局给原告的信访答复书中载明，有关菡菁大厦第四层建筑功能与用途应以厦建总审字［1993］106号关于菡菁大厦初步设计的批复的内容为准。
2012年7月17日，厦门市房地产交易权籍登记中心回复菡菁大厦业委会：“菡菁大厦第四层的用途应以规划、建设管理部门批文为准，根据厦建总审字［1993］106号关于菡菁大厦初步设计的批复、编号942084建设工程规划许可证，该商品房项目第四层应为设备、必要管理用房及架空层。”
2012年12月10日，厦门市国土资源与房产管理局在其信访事项复查意见中认为：菡菁大厦预售许可证关于写字楼的预售内容确实与规划批准不符，但开发商销售大厦第四层时项目早已竣工，不属于预售行为，预售许可证已经不能作为预售房产的依据。房地产登记机构已明确告知厦门友益房地产开发有限公司，在未取得规划部门许可前，该大厦第四层不能以办公用途办理合同登记备案及权属登记。故原告再行要求撤销相关预售许可内容已没有必要。原告不服，向厦门市人民政府申请复核。2013年4月16日，厦门市人民政府作出厦政信复核［2013］9号信访事项复核意见书，维持了上述信访事项答复意见书。
上述事实有下列证据证明。
原告为支持其诉讼请求，提供以下证据予以佐证：
（1）厦建总审字［1993］106号关于菡菁大厦初步设计的批复；
（2）建设工程规划许可证（编号942084）；
（3）总平面图设计说明；
（4）菡菁大厦三层顶平面图；
（5）菡菁大厦技术交底会议纪要；
（6）厦门友益房地产开发有限公司出具的更改通知；
（7）木门窗安装分项工程质量检验评定表；
（8）四层给排水平面图；
（9）厦公消验［2001］第092号厦门市公安消防支队建筑工程消防验收意见书；
（10）厦规信1234号信访事项处理答复意见书；
（11）厦门市房地产交易权籍登记中心给菡菁大厦业委会的回函；
（12）关于菡菁大厦业主信访的答复；
（13）编号EU214227711CS的EMS邮单；
（14）投诉函；
（15）厦门友益房地产开发有限公司给厦门市土地房产局产权处的函；
（16）原告提供的厦门市思明区业主委员会变更备案表；
（17）原告组织机构代码证；
（18）菡菁大厦业主大会决议；
（19）厦政信核［2013］8号信访事项复核意见书；
（20）厦政信核［2013］9号信访事项复核意见书。
上述证据证明：菡菁大厦第四层属于结构转换层、设备层与架空层，为大厦附属构件，从未被批准作为“办公写字楼”项目出售。因此，目前菡菁大厦第四层存在擅自改变原法定规划建筑功能和设计用途的违法行为，原告已经多次向被告投诉，但被告一直没有依法对上述违法行为进行处理。
被告提交了以下证据、依据：
（1）编号201204信访事项处理答复意见书；
（2）送达回证；
（3）厦门市城市管理行政执法局案件（事项）交办通知单；
（4）原告向厦门市城市管理行政执法局递交的投诉函；
（5）被告向厦门市城市管理行政执法局提交的反馈意见；
（6）关于莲花北路菡菁大厦第四层使用性质等问题的转送单；
（7）厦政信核［2013］8号信访事项复核意见书；
（8）原告投诉提交的材料（包括：厦规信1234号信访事项处理答复意见书，建设工程规划许可证，关于菡菁大厦业主信访的答复，厦建总审字［1993］106号关于菡菁大厦初步设计的批复，（2007）思民初字第5042号民事裁定书，（2008）厦民终字第1382号民事裁定书）；
（9）厦门易方达实业发展有限公司提交的材料（包括：商品房预售许可证，商品房销售专用发票，商品房买卖合同）。
上述证据证明：被告在收到原告投诉函后进行了调查、核实，然后依法作出书面回复，并通过厦门市12319城管服务热线办公室将案件转厦门市国土资源与房产管理局处理，不存在不作为的情形。
经庭审质证，原、被告双方对对方所提供证据的真实性均无异议，对此本院予以确认。此外，被告还认为：原告所提供的证据当中，证据（3）总平面图设计说明仅载明系为用户提供良好的休憩空间，并非业主所有；证据（9）消防验收意见书并未提及大厦第四层的情况；证据（10）的答复意见书并未涉及房管部门所核发的大厦第四层的预售许可证问题；证据（11）厦门市房地产交易权籍登记中心的回函系2012年7月17日作出的，包括后面补充提交的证据（19）、（20），其相关内容均是在被告向原告作出书面答复之后才有的；证据（15）的函件说明了当时相关预售许可证颁发的来源。原告还认为：被告提供的证据当中，证据（8）中的（2008）厦民终字第1382号民事裁定书中并未确认相关商品房预售许可证的合法性，仅认为有关部门对菡菁大厦第四层房产的功能及性质认定前后不一，尚未明确。但是，现今包括厦门市房地产交易权籍登记中心的回函以及多份信访事项复核意见书均对大厦第四层的功能、性质有了明确的意见，情况已不可同日而语。

（四）判案理由
福建省厦门市思明区人民法院经审理认为：原《厦门市住宅区物业管理条例》第三十四条规定，擅自改变房屋设计用途的，由城市管理行政执法部门根据情节予以处罚。《厦门市物业管理若干规定》第四十六条也规定，业主或者使用人如果具有改变建筑设计使用功能等违法行为，由城市管理行政执法部门予以查处。据此，对辖区内擅自改变建筑设计使用功能的违法行为进行查处系被告的法定职责。
本案争议焦点在于被告收到原告投诉后，是否存在不履行法定职责的情形。
行政主体不履行法定职责的表现形态一般包括不作为或者不正确、充分作为。根据查明的事实来看，2012年5月28日，被告接到原告书面投诉后，进行了相应的调查。根据房管部门颁发的预售许可证、（2008）厦民终字第1382号民事裁定以及规划部门的回复等材料，被告认为菡菁大厦第四层功能设计、使用用途尚存在认定前后不一的情况，而且可能涉及案外人的权益，故一方面将相关情况反馈上级城管部门，另一方面将调查情况以及处理意见书面答复给原告。可见，接到原告投诉后，被告履行了一定职责。
进一步分析，被告是否充分、适当履行了法定职责?如上所述，对辖区内擅自改变建筑设计使用功能的违法行为进行查处系被告的法定职责。目前菡菁大厦第四层已由买受人厦门易方达实业发展有限公司装修成办公用房，存在建设的事实。关键问题在于是否属于擅自改变建筑设计使用功能的情形。
从在案证据看，对于菡菁大厦第四层建筑设计使用功能，规划部门对大厦第四层的功能和用途的认定已趋于明确：该楼层系作为设备、必要管理用房及架空层使用。房管部门也认为该大厦第四层的设计应依照规划部门的许可为准，而关于该大厦预售许可证中相关写字楼的预售内容，房管部门意见也明确：该许可证确实和规划批准不符，更不能作为现房销售的房产的依据，并已经对大厦第四层的销售行为采取限制合同备案和权属登记等措施。厦门市人民政府信访复核时对上述意见予以了支持。可见，上述意见可以代表相关行政机关的正式意见，属于对此前的相关行政许可行为的重述和确认，具有法定效力。尤其是建筑规划许可主管部门的意见，应是认定是否存在擅自改变建筑设计使用功能的正式依据。据此可见，菡菁大厦第四层装修行为的确未取得规划部门的许可，属于擅自改变建筑设计使用功能。
在此情形下，被告仍以规划部门和房管部门对于菡菁大厦第四层功能设计、使用用途认定不一为由不予立案查处，已然缺乏依据。也基于此，厦门市人民政府针对市级城管部门信访复查意见所作出的厦政信复核［2013］8号复核意见，再次明确菡菁大厦第四层的建筑功能和用途应以规划批准内容为准。此外，在相关案件查处过程中，如出现被告所主张的可能涉及案外人权益之情形，可以通过赋予相关当事人陈述或者申辩权利等程序予以救济。
综上，在接到原告对菡菁大厦第四层违建情况的投诉后，被告固然履行了一定的职责，但是在相关行政主管部门对于涉案楼层功能用途认定明确的情况下，作为辖区城市管理执法部门的被告仍拒绝对相关建筑行为启动立案、查处的行政程序，缺乏正当理由及法律依据，致使原告的诉求仍然悬而未决，相关合法权益无法得到保护。可见，被告未充分、适当地履行法定职责。

（五）定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项之规定，判决如下：
被告厦门市思明区城市管理行政执法局应在本判决生效之日起三十日内对原告厦门市菡菁大厦业主委员会投诉的厦门市菡菁大厦第四层存在擅自改变建筑设计使用功能的行为依法进行处理。
案件受理费50元，由被告负担。

（六）解说
当今社会，随着政府职能的扩张，公众对于政府的依赖与要求达到了前所未有的程度。从客观上而言，现代社会事务的日益复杂及自发无序的特点，必然要求国家权力积极介入公共服务领域。与此相对应，政府怠于行使其职责而给相对人造成损害的概率也大大增加。行政主体不履行法定职责的行为因其隐蔽性、消极性和非强制性特点，日益成为行政执法中的“幽灵”。
1.关于行政主体不履行法定职责的内涵界定及表现形态
就行政主体不履行法定职责的内涵界定及表现形态，理论界争论由来已久。第一种观点认为，不履行法定职责是指行政主体负有某种法定作为义务，在应当为之且可能为之的情况下拒绝履行或拖延履行的一种行为形式，具体表现为拒绝履行、不予答复和拖延履行。第二种观点认为，不履行法定职责是指行政主体负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为，其表现形态仅为不予答复和拖延履行，不包括拒绝履行行为。
实践中，不少人也将不履行法定职责与行政不作为混为一谈。实际上，行政作为与不作为是以行政行为的存在、表现形式为标准而划分的，是否履行法定职责是以行政主体有无履行行政法规定的实体义务来确定。不履行法定职责既包括作为，也包括不作为。故笔者赞同第一种观点，即不履行法定职责是指行政主体负有作为的法定义务，并且具有作为的可能性，而在程序上有所不为，或者明示拒绝履行，或者不完全符合法律规定作为的行为，其表现形态应包括不予答复、实体上的拒绝履行和拖延履行行为。
2.关于行政主体不履行法定职责案件的认定
不予答复和拒绝履行行为在实践中较容易把握，而拖延履行行为往往有着已经履行法定职责的“外衣”，是否能够认定为不履行法定职责行为，较难把握。例如行政主体作出了《答复函》《处理意见》《回复》等，但对相对人提出的要求保护人身权、财产权的请求并未从实体上予以作为，表现为程序上履行而实体未充分、适当地履行其法定职责，实质上就是一种拖延履行的行为。本文在此重点讨论行政主体表现为拖延履行法定职责时，如何认定是否属于不履行法定职责情形。
（1）行政主体是否负有明确的行政管理职责。行政主体在作出具体行政行为时，应当全面履行法律、法规和规章规定的相关职责，充分维护行政相对人的合法权益。除此之外，行政主体的行政管理职责还可来源于规范性法律文件、行政合同中的约定和行政机关承诺的自我约束。可见，是否负有明确的行政管理职责是不履行法定职责案件的首要审查要素。本案中，无论是依据原《厦门市住宅区物业管理条例》第三十四条还是现行有效的《厦门市物业管理若干规定》第四十六条的规定，被告作为城市管理行政执法部门，对辖区内擅自改变建筑设计使用功能的违法行为进行查处系其法定职责。
（2）行政主体是否知情。这是构成不履行法定职责案件的前置性条件，也是将行政主体抽象意义上的作为义务转换成必须履行的具体的行政义务的必要条件。在举证责任分配上，是否向行政主体提出相关请求也是由相对人予以举证。本案中，原告于2012年5月28日通过EMS邮件向被告及其上级主管部门寄送了关于菡菁大厦第四层存在擅自改变建筑设计使用功能问题的投诉函，被告也已经收悉，至此，被告在知情的情况下应当履行相应的义务。
（3）行政主体是否有拖延履行法定职责的表现。本案中，被告辩称其在接到原告的书面投诉后，进行了相应的调查，但认为根据房管部门颁发的预售许可证、（2008）厦民终字第1382号民事裁定以及规划部门的回复等材料，菡菁大厦第四层功能设计、使用用途尚存在认定前后不一的情况，而且可能涉及案外人的权益，故一方面将相关情况反馈上级城管部门，另一方面将调查情况以及处理意见书面答复给原告。表面上，被告似乎已经积极履行了法定职责，不存在拖延履行的情况。这也是此类案件审查的难点所在，即行政主体的答复行为是否等同于履行职责行为。笔者认为，行政主体的答复行为是否能够等同履行法定职责，就在于其答复内容是否从实体上处理相对人的请求事项，如果是否定的，那么其对相对人请求事项不能从实体上予以处理的理由是否成立。而本案中，被告答复中的处理意见主要是建议相对人向其他相关部门提交诉求，没有从实质上处理相对人的请求事项，而被告无法从实体上予以处理的理由能否成立，也是下个问题需要讨论的重点。
（4）行政主体是否具有履行法定职责的可能性。若行政主体因为不可抗力等客观因素阻却其履行或完全履行其法定职责，就不构成不履行法定职责。本案被告是否构成不履行法定职责的关键点就在于，被告对相对人答复中的理由是否成立，能否阻却其履行法定职责。具体分析如下：首先，菡菁大厦第四层已由买受人厦门易方达实业发展有限公司装修成办公用房，存在建设的事实。其次，对于菡菁大厦第四层建筑设计使用功能，规划部门明确该楼层系作为设备、必要管理用房及架空层使用。房管部门和厦门市人民政府信访复核时均认为该大厦第四层的设计应依照规划部门的许可为准。据此可见，菡菁大厦第四层装修行为的确未取得规划部门的许可，属于擅自改变建筑设计使用功能。最后，被告在相关行政主管部门对于涉案楼层功能用途认定明确的情况下，仍以规划部门和房管部门对于菡菁大厦第四层功能设计、使用用途认定不一为由不予立案查处，已然缺乏依据。此外，在相关案件查处过程中，如出现被告所主张的可能涉及案外人权益之情形，可以通过赋予相关当事人陈述或者申辩权利等程序予以救济。被告在具备履行法定职责的情况下，仍以各种理由推脱履行，致使原告的诉求仍然悬而未决，相关合法权益无法得到保护。可见，被告的行为属于拖延履行法定职责，构成不履行法定职责，一审判决其在一定期限内履行查处该违法行为的职责是恰当的，双方当事人在判后亦未上诉。
司法实务中，如果我们仅凭有限的作为就认定行政主体履行了法定职责和义务，而不去审查和监督履行职责义务的程序和效果，就势必会打击相对人通过行政诉讼维护自身权益进而监督行政主体不履行法定职责的积极性，影响行政诉讼对此类行为的司法监督效果。因此，对此类行政主体拖延履行法定职责的案件进行全面、深度的司法审查，既能有效促进行政机关依法行政，亦能促使相对人的合法权益得到及时有效保障，矛盾得以及时化解。
（福建省厦门市思明区人民法院　胡婷婷　魏江）