（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院（2012）一中行初字第2828号判决书。
二审判决书：北京市高级人民法院（2013）高行终字第3号判决书。

2.案由：金融行政处罚。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：浙江九龙山国际旅游开发有限公司，住所地：平湖市乍浦镇外山东沙湾7号办公楼。
法定代表人：李某，董事长。
委托代理人：严义明，上海严义明律师事务所律师。
委托代理人：司马炜娜，上海严义明律师事务所律师。
被告（被上诉人）：中国证券监督管理委员会，住所地：北京市西城区金融大街19号。
法定代表人：郭某，主席。
委托代理人：朱某，男，中国证券监督管理委员会干部。
委托代理人：李某1，女，中国证券监督管理委员会干部。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：梁菲；代理审判员：薛政、李智。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱世宽；代理审判员：刘井玉、向绪武。

6.审结时间
一审审结时间：2012年10月31日。
二审审结时间：2013年2月4日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
2011年12月13日，中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）作出［2011］54号行政处罚决定（以下简称被诉处罚决定），认定：浙江九龙山国际旅游开发有限公司（以下简称九龙山国旅）、维尔京群岛Ocean Garden Holdings Ltd.（以下简称OCEAN公司）、维尔京群岛Resort Property International Ltd.（以下简称RESORT公司）在完成受让日本松冈株式会社（以下简称日本松冈）所持的上海九龙山股份有限公司（以下简称上海九龙山）股票后，6个月内共减持上海九龙山A股31 892 500股，减持上海九龙山B股41 716 867股，占上海九龙山股本总额的8.47%，盈利人民币84 436 801.34元、美元21 875 496.15元，上述行为违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第四十七条的规定，构成《证券法》第一百九十五条所述的行为。故依据《证券法》第一百九十五条，决定：（1）责成上海九龙山董事会向九龙山国旅追讨短线交易所获收益84 436 801.34元，向RESORT公司追讨短线交易所获利益19 157 936.40元，向OCEAN公司追讨短线交易所获利益2 717 559.75元；（2）对九龙山国旅、RESORT公司和OCEAN公司给予警告，并分别处以10万元罚款。

2.原告诉称
（1）九龙山国旅买入股票的时间应认定为合同生效之日，即2008年2月28日中华人民共和国商务部批准上海九龙山A股股权转让之日；（2）九龙山国旅买入上海九龙山A股股票是通过协议转让，而非二级市场买卖，故该买卖行为不属于《证券法》第四十七条所禁止的短线交易行为；（3）九龙山国旅不存在短线交易的本意及动机。综上，请求法院判决撤销被诉处罚决定中针对九龙山国旅的处罚。

3.被告辩称
（1）根据《证券法》第一百六十条第二款的规定，九龙山国旅买入股票的时间应为股票登记过户之日，即2009年1月3日；（2）协议转让可以构成《证券法》第四十七条规定的短线交易行为；（3）九龙山国旅关于买卖股票动机的意见不影响对短线交易的违法定性。综上，被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当，请求法院予以维持。

（三）一审事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：根据上海九龙山股份有限公司（原上海茉织华股份有限公司）股权分置改革的相关承诺，2007年11月16日，日本松冈与九龙山国旅签订《转让上海九龙山股份有限公司66 254 198股A股之股份转让协议》，协议约定：日本松冈将其持有的上海九龙山66 254 198股A股转让给九龙山国旅，转让价格为每股人民币3.29元，总计为人民币217 976 311元，股份所有权转移日为双方按照上海证券交易所的相关规定在中国证券登记结算有限责任公司上海分公司办理完毕标的股份的过户登记手续之日。2008年2月28日，中华人民共和国商务部作出《商务部关于上海九龙山股份有限公司股权转让的批复》（商资批［2008］155号），批准同意前述股权转让行为。2008年9月2日，中国证监会作出《关于核准豁免RESORT PROPERTY INTERNATIONAL LIMITED、OCEAN GARDEN HOLDINGS LTD、浙江九龙山国际旅游开发有限公司及平湖茉织华实业发展有限公司要约收购上海九龙山股份有限公司股份义务的批复》（证监许可［2008］1090号），核准豁免九龙山国旅等公司因受让持有上海九龙山66 254 198股限售流通A股及88 380 000股B股股份，导致合计持有该公司66.41%的股份而应履行的要约收购义务。2009年1月13日，九龙山国旅完成受让上海九龙山66 254 198股A股的过户登记手续。自2009年3月2日至2009年6月5日，九龙山国旅合计减持上海九龙山A股31 892 500股，成交金额165 390 536.49元，盈利112 582 401.78元，扣除所得税后，净盈利84 436 801.34元。九龙山国旅减持前持股比例为15.25%，减持后持股比例11.58%。中国证监会经调查，在取得九龙山国旅证券开户资料、股票交易流水、股份转让协议及询问笔录等证据后，委托中国证券监督管理委员会上海监管局（以下简称上海证监局）于2011年11月11日向九龙山国旅送达了《行政处罚事先告知书》（处罚字［2011］10号），对拟处罚的违法事实、理由、依据及相对人享有的陈述、申辩、听证权利进行了告知，九龙山国旅明确表示不需要陈述和申辩，不要求举行听证会。2011年12月13日，中国证监会作出被诉处罚决定，后委托上海证监局于2011年12月29日向九龙山国旅送达了被诉处罚决定。九龙山国旅不服，向中国证监会提起行政复议，中国证监会于2012年5月18日作出［2012］12号行政复议决定，维持了被诉处罚决定。九龙山国旅仍不服，遂提起本案诉讼。
在本案一审庭审中，九龙山国旅明确在本诉中，其仅争议被诉处罚决定中与其有关的处罚内容的合法性，对其他部分没有争议。
上述事实有下列证据证明：
被告提供的证据有：
（1）九龙山国旅减持上海九龙山股票的说明、上海九龙山股权分置改革说明书（摘要）、日本松冈与九龙山国旅股份转让协议、九龙山国旅向日本松冈支付股权转让款凭证及上海九龙山公告、《商务部关于上海九龙山股份有限公司股权转让的批复》（商资批［2008］155号）、中国证监会《关于核准豁免RESORT PROPERTY INTERNATIONAL LIMITED、OCEAN GARDEN HOLDINGS LTD、浙江九龙山国际旅游开发有限公司及平湖茉织华实业发展有限公司要约收购上海九龙山股份有限公司股份义务的批复》（证监许可［2008］1090号）、中国证券登记结算有限责任公司上海分公司过户登记确认书、李某等人的询问笔录；
（2）上海九龙山股东更名公告、减持盈利表及缴税凭证、工商登记资料、九龙山国旅的证券开户资料、资金流水、交易流水、大宗交易申请书、资金账户对账单、上海九龙山2008年年度报告、股票交易流水；
（3）《行政处罚事先告知书》（处罚字［2011］10号）及送达回证、送达回执，当事人营业执照复印件；
（4）被诉处罚决定及送达回证等。
原告提供的证据有：
（1）中国证监会［2012］12号行政复议决定、复议决定签收单、被诉处罚决定；
（2）上海茉织华股份有限公司股权分置改革方案实施公告、上海九龙山详式权益变动报告书；
（3）日本松冈与九龙山国旅股份转让协议、《商务部关于上海九龙山股份有限公司股权转让的批复》（商资批［2008］155号）、中国证监会《关于核准豁免RESORT PROPERTY INTERNATIONAL LIMITED、OCEAN GARDEN HOLDINGS LTD、浙江九龙山国际旅游开发有限公司及平湖茉织华实业发展有限公司要约收购上海九龙山股份有限公司股份义务的批复》（证监许可［2008］1090号）、中国证券登记结算有限责任公司上海分公司过户登记确认书；
（4）上海九龙山有限售条件的流通股上市流通的公告、上海九龙山关于股东减持股份的公告（临2009-09）、上海九龙山关于股东减持股份的公告（临2009-10）、上海九龙山关于股东减持股份的公告（临2009-11）、上海九龙山简式权益变动报告书。

（四）一审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：根据《证券法》第一百七十九条第一款第（七）项的规定，中国证监会具有依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处的法定职责。
《证券法》第四十七条第一款规定，上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。该法第一百九十五条规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，违反本法第四十七条的规定买卖本公司股票的，给予警告，可以并处三万元以上十万元以下的罚款。上述规定旨在防止上市公司具有特定身份的内部人员，以及持有一定比例以上股份的股东利用自身的身份优势、信息优势进行短线交易，侵害公司和其他投资者的合法权益，扰乱证券市场交易秩序。本案中，中国证监会根据查明的事实，认定九龙山国旅在2009年3月2日至6月5日期间，共减持上海九龙山A股31 892 500股，净盈利84 436 801.34元，减持前持股比例为15.25%，减持后持股比例为11.58%，九龙山国旅在庭审中对上述事实均不持异议，中国证监会据此作出被诉处罚决定并无不当。
关于九龙山国旅买入上海九龙山股票的时间应如何认定的问题。根据《证券法》第一百六十条第二款的规定，证券登记结算机构应当根据证券登记结算的结果，确认证券持有人持有证券的事实，提供证券持有人登记资料。由此规定可知，证券持有人持有证券的事实应当以证券登记结算的结果为依据。并且，九龙山国旅在与日本松冈签订的《转让上海九龙山股份有限公司66 254 198股A股之股份转让协议》中亦明确约定，股份所有权转移日为双方按照上海证券交易所的相关规定在中国证券登记结算有限责任公司上海分公司办理完毕标的股份的过户登记手续之日。因此，被诉处罚决定以2009年1月13日，即过户登记之日作为九龙山国旅买入股票的时间并无不当，本院予以支持。九龙山国旅主张其买入股票的时间应为股份转让协议生效之日，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于股票买入方式及行为人主观动机是否影响短线交易行为违法性认定的问题。本院认为，《证券法》第四十七条并未对买入股票的方式作出特别的限定，并且，通过协议转让股份虽然在形式上不同于通过证券交易所在二级市场上买卖股票，但其同样存在利用行为人的身份优势、信息优势进行短线交易获利的可能，亦应属于《证券法》第四十七条所禁止的短线交易方式。因此，九龙山国旅关于协议转让不在《证券法》第四十七条所规定的交易方式之列的主张，本院不予支持。另外，根据《证券法》第四十七条规定的文义，只要特定身份的主体将其持有的公司股票在买入后六个月卖出，或者在卖出后六个月又买入，即构成该条规定所禁止的短线交易行为，而不考虑其主观上是否存在过错。故九龙山国旅关于其不具有短线交易的本意和动机的主张，不影响对其行为本身违法性的认定。
行政处罚是对违反行政管理秩序的行政相对人的人身自由、财产、名誉或者其他权益的强制性限制或者剥夺，一经作出，即要求相对人必须服从和配合，否则将导致强制执行。本案中，被诉处罚决定主文的第一项内容，即责成上海九龙山董事会向九龙山国旅等三家公司追讨短线交易所获收益，并不具备行政处罚的法律特征，中国证监会将该项内容列于被诉处罚决定主文应属不当，但鉴于其并未对九龙山国旅的权利义务产生实际影响，本院特此指正，中国证监会应当在今后处罚决定的行文中予以注意。
综上，九龙山国旅关于撤销被诉处罚决定的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

（五）一审定案结论
北京市第一中级人民法院依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，作出如下判决：
驳回原告浙江九龙山国际旅游开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告浙江九龙山国际旅游开发有限公司负担（已交纳）。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称。
1）九龙山国旅买入股票的时间应认定为合同生效之日，即2008年2月28日商务部批准上海九龙山A股股权转让之日；2）九龙山国旅买入上海九龙山A股股票是通过协议转让，而非二级市场买卖，故九龙山国旅的买卖行为不属于《证券法》第四十七条所禁止的短线交易行为；3）九龙山国旅不存在短线交易的本意及动机。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，同时撤销被诉处罚决定。
（2）被上诉人辩称。
坚持一审答辩意见，请求二审法院驳回九龙山国旅的上诉。

2.二审事实和证据
北京市高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
北京市高级人民法院经审理认为：为防止上市公司具有特定身份的内部人员，以及持有一定比例以上股份的股东利用自身的身份优势、信息优势进行短线交易，侵害公司和其他投资者的合法权益，扰乱证券市场交易秩序，《证券法》第四十七条第一款作出了如下规定，上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。该法第一百九十五条同时规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，违反本法第四十七条的规定买卖本公司股票的，给予警告，可以并处三万元以上十万元以下的罚款。根据上述法律的规定，结合本案，九龙山国旅在2009年3月2日至6月5日期间，共减持上海九龙山A股31 892 500股，净盈利84 436 801.34元，减持前持股比例为15.25%，减持后持股比例为11.58%，上述事实九龙山国旅均不持异议。因此，中国证监会据此作出被诉处罚决定对九龙山国旅的处罚并无不当。
证券持有人持有证券的事实应当以证券登记结算的结果为依据，这是《证券法》第一百六十条第二款作出的明确规定。九龙山国旅在与日本松冈签订的《转让上海九龙山股份有限公司66 254 198股A股之股份转让协议》中亦明确约定，股份所有权转移日为双方按照上海证券交易所的相关规定在中国证券登记结算有限责任公司上海分公司办理完毕标的股份的过户登记手续之日。因此，被诉处罚决定以2009年1月13日，即过户登记之日作为九龙山国旅买入股票的时间并无不当。九龙山国旅提出其买入股票的时间应为股份转让协议生效之日的诉讼主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
由于《证券法》第四十七条对买入股票的方式并未作出特别的限定，所以，通过协议转让股份亦应属于该条所禁止的短线交易方式。因此，九龙山国旅关于协议转让不在《证券法》第四十七条所规定的交易方式之列的诉讼主张，本院不予支持。
根据《证券法》第四十七条的规定，只要特定身份的主体将其持有的公司股票在买入后六个月卖出，或者在卖出后六个月又买入，即构成该条规定所禁止的短线交易行为，并不考虑短线交易行为主体主观上是否存在过错。因此，九龙山国旅关于其不具有短线交易的本意和动机的主张，不影响对其行为违法性的认定。
中国证监会作出的被诉处罚决定主文第一项内容并不具有行政处罚的法律特征，将其列入处罚决定主文实属不当，本院特此指正。
综上，一审法院判决驳回九龙山国旅的诉讼请求正确，本院应予维持。九龙山国旅的上诉请求和理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

4.二审定案结论
北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人浙江九龙山国际旅游开发有限公司负担（已交纳）。

（七）解说
本案例所涉及的股票违法短线交易是指上市公司董事、监事、高级管理人员以及持股超过一定比例的股东，在法定期间内，将其持有的该公司股票买入后再卖出或者卖出后再买入，从而获取不正当收益的行为。该行为目前为我国《证券法》所明令禁止，违法行为人将承担相应的民事、行政乃至刑事责任。从《证券法》第四十七条第一款规定来看，股票违法短线交易行为的构成条件有些已经明确，比如违法主体应限定为上市公司董事、监事、高级管理人员以及持有上市公司股份百分之五以上的股东，短线交易的股票仅为本公司的股票，买卖行为之间的时间间隔应在六个月内，但落实到行政执法和司法审查中仍有一些问题需要进一步厘清。
1.股票违法短线交易限制期的起算点
以本案为例，就是九龙山国旅买入上海九龙山股票的时间应如何认定的问题。有观点认为，九龙山国旅买入上海九龙山股票的时间应为股份转让协议生效之日，即2008年2月28日中华人民共和国商务部批准同意该股权转让行为之日。由此计算，至2009年3月3日九龙山国旅开始减持上海九龙山股份时，已经超过了法律规定的六个月限制期，不构成违法短线交易行为。
法院没有支持上述观点，因为股权转让协议生效并不意味着九龙山国旅已经实际取得上海九龙山的股权。根据《公司法》第九十七条的规定，股份有限公司应当将公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告置备于本公司。一般认为，股东名册的变更才是股权实际发生移转的标志。但因为上市公司的股东数量往往很多，股权转让行为也非常频繁，上市公司本身不具有置备股东名册并及时进行变更登记的条件。根据《证券法》第一百五十五条及第一百五十七条的规定，证券登记结算机构是为证券交易提供集中登记、存管与结算服务，不以营利为目的的法人，而证券持有人名册登记即为其法定职能之一。同法第一百六十条第二款规定，证券登记结算机构应当根据证券登记结算的结果，确认证券持有人持有证券的事实，提供证券持有人登记资料。基于上述规定，上市公司的证券持有人持有证券的事实应当以证券登记结算机构的登记为准。再回到本案中，九龙山国旅在与日本松冈签订的《转让上海九龙山股份有限公司66 254 198股A股之股份转让协议》中也明确约定，股份所有权转移日为双方按照上海证券交易所的相关规定在中国证券登记结算有限责任公司上海分公司办理完毕标的股份的过户登记手续之日。综上，法院最终认定九龙山国旅买入上海九龙山股票的时间应为2009年1月13日，即双方在证券登记结算机构完成过户登记之日。
2.股票违法短线交易的方式
现代的股票交易方式多种多样，就买卖双方决定价格的机制而言，大致可分为议价买卖和竞价买卖。议价买卖就是买方和卖方通过一对一的讨价还价达成合意，这也是场外交易中常用的方式。竞价买卖则是指买卖双方公开进行双向竞争的交易，即交易不仅在买卖双方之间有出价和要价的竞争，而且在买者群体和卖者群体内部也存在着竞争，最后在买方出价最高者和卖方要价最低者之间成交。竞价买卖是通过证券交易所在二级市场上买卖股票的主要方式。
本案中，九龙山国旅是通过协议转让的方式买入上海九龙山股票的，有观点认为这种买入方式不在《证券法》所禁止的短线交易方式之列。对此，我们认为，《证券法》第四十七条并未对买入股票的方式作出特别的限定，并且，通过协议转让股份虽然在形式上不同于通过证券交易所在二级市场上买卖股票，但就实质而言并不能排除交易主体利用其特定优势进行短线交易获利的可能，因而，也应当属于《证券法》第四十七条所禁止的短线交易方式。
3.股票短线交易行为人的主观方面
关于股票短线交易行为人主观方面是否影响短线交易违法性认定的问题。有观点认为，如果无法证明短线交易行为人具有主观过错，就不应追究其行政责任。
我们认为，一个违法的短线交易行为实际上是由在前和在后的两个看似独立的交易构成。如果买入行为在前，可能是基于短线交易的意图，也可能是看好公司发展前景；而如果卖出行为在前，同样可能是基于短线交易的意图，也可能是因为急需资金。真实意图，特别是短线交易行为人的真实意图在现实操作层面近乎无法探知和确证。故而《证券法》设置了六个月的限制期，防止特定主体对信息的不公平利用，使证券市场上的普通投资者能有足够的时间获知信息并作出反应。这六个月的限制期实际发挥的就是这样一种制度功能：因为在前和在后的交易在时间间隔上过于临近，可以依次推定交易主体在初始交易时就有利用不正当信息优势的可能性，而无须证实其主观上是否以牟利为目的，是故意还是过失。从某种意义上也可以说，《证券法》第四十七条所针对的特定主体对于其短线交易行为承担的是无过错责任。
4.其他问题
本案被诉处罚决定主文的第一项内容，即责成上海九龙山董事会向九龙山国旅追讨短线交易所获收益，实际上涉及证券法上短线交易收益归入权的概念，在我国《证券法》中体现在第四十七条规定中的短线交易“所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益”。这应当属于公司民事权利的范畴。本案中的上海九龙山是否追讨短线交易收益，应由该公司的董事会或者股东来决定。中国证监会将该项内容置于处罚决定的主文之中，明显有失妥当。但考虑到因该项内容不具有强制力，对九龙山国旅的权利义务并无实际影响，判决撤销该项内容没有实际意义，法院最终选择在判决理由中指正了这个问题。
（北京市第一中级人民法院　薛政）