（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：上海市虹口区人民法院（1999）虹经初字第552号。
二审裁定书：上海市第二中级人民法院（1999）沪二中经终字第1198号。

2.案由：股权转让合同案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：上海锦艺实业有限公司。
法定代表人：张某，董事长。
委托代理人（一审）：刘瑄，上海市龙光律师事务所律师。
委托代理人（一审）：王孝钊，上海市龙光律师事务所律师。
被告（被上诉人）：上海银光贸易有限公司。
法定代表人：任某，经理。
委托代理人（一审）：黄某，男，上海东联保龄球娱乐有限公司员工。
委托代理人（一审）：吴良谟，上海市沪江律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市虹口区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陆文鸿；人民陪审员：李永珍、李梅芳。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李佩玲；代理审判员：马昌骏、潘明华。

6.审结时间
一审审结时间：1999年7月12日。
二审审结时间：1999年10月20日。

（二）一审诉辩主张

原告诉称：其代股权出让方归还了债款并与被告签订了转股协议，办理了有关股权转让登记手续，被告未按协议支付股权转让金，现按转股协议约定的转股价24.1万美元折算人民币要求被告给付股权转让金1995214.90元，偿付按银行同期贷款利率承担逾期付款损失费56584.98元。

被告辩称：双方签订的股权转让协议，是为了股权转让登记需要，其承担了合作企业遗留的债务，其在转股后，查账得知被告未投入资金，原告请求无事实依据，不应支持。

（三）一审事实和证据
上海市虹口区人民法院经公开审理查明：1995年5月23日，上海东南工贸总公司（以下简称“东南公司”）与香港南泰企业有限公司（以下简称“南泰公司”）经工商行政管理部门注册登记成立中外合作企业上海东联保龄球娱乐有限公司（以下简称“东联公司”）。该公司注册的双方出资额为东南公司24.1万美元，南泰公司27.9万元，合作方南泰公司不直接参与经营管理。东南公司在经营期间，因其本单位欠上海五角场信用合作社联社（以下简称“合作联社”）债款，被上海市第二中级人民法院查封冻结其在东联公司的股权。1996年5月20日，原告与东南公司达成转股协议，协议约定东南公司同意将其在东联公司投入的股份，如数转让给原告，转让价格按东南公司实际投入的资金实物计算，同月28日，东联公司董事会决定将东南公司在东联公司的股权转让给原告。同年7月2日原告向上海汇东经贸有限公司（以下简称“汇东公司”）借款203万元代东南公司给付因合作联社在上海市第二中级人民法院申请执行的所欠债款。之后，双方办理了股东变更登记。原告成为东联公司一方股东后，以东联公司名义向上海浦东发展银行（以下简称“浦发银行”）贷款200万元，并将该款用做归还汇东公司借款。1997年10月18日，原、被告签订转股协议，协议约定原告同意将其在东联公司中投入的股份如数转让给被告，并协助被告办理有关转让手续，具体转让价格按原告实际投入的资金计算。协议约定原告实际投入资金26万元，自1995年5月起至1997年10月止本息合计345800元，被告支付原告该资金，转股协议即生效。同月，东联公司董事会决议原告在东联公司的全部股份转让给被告。原、被告在向工商行政管理部门办理转股登记时，又签订一份转股协议附件，该附件约定被告同意归还原告在东联公司投入的资金24.1万美元。之后，被告未按附件约定支付原告转让费，原告遂诉至本院。
另查明，东联公司利润分配规定南泰公司每年得利40万元人民币，其余利润归对方，南泰公司未分得利润。1995年4月26日，原告法定代表人张某与其他两人签订由其出资26万元，另两人各出资27万元合伙集资经营保龄球娱乐业合同。
审理中，本院因原告申请依法裁定冻结被告银行存款210万元，或查封被告在东联公司的全部出资。本院委托上海万隆审计事务所对东联公司经营情况、股权转让资金情况进行审计。经审计，东联公司财务账面没有反映收到原告法定代表人张某和以上提到的另两伙人出资的钱款记录。东联公司财务账面未收到原告投入的股款记录，也没有将股款退给东南公司的记录，东联公司在1996年8月2日向浦发银行贷款200万元，同月6日东联公司以支票形式支付给汇东公司200万元，1996年6月至1997年10月，东联公司亏损金额为487914.13元，1997年11月至1998年12月，东联公司亏损金额为588662.43元。
上述事实有下列证据证明：
1.东南公司与南泰公司成立东联公司的工商材料。
2.原、被告转股协议和附件（1997年10月18日），金额24.1万美元。
3.东联公司董事会决议（1997年10月21日）。
4.原、被告转股、申报及区外经委批文和工商部门核准材料。
5.南泰公司致函虹口区外经委，同意转股并任命全权委托刘某（被告法定代表人母）办理函。
6.东南公司与原告的转股协议（1996年5月26日）。
7.上海二中院有关证明原告代东南公司给付债款203万元，折价转股于原告的证明公函及支付203万元的收据凭证。
8.东联公司与浦发银行200万元借款合同（1996年7月31日）。
9.东联公司1996年8月2日归还上海汇东经贸公司200万元支付凭证。
10.浦发银行1997年11月24日因东联公司未归还借款150万元、利息2万元的起诉状。
11.原、被告于1997年10月18日签订的转股协议，金额为本息34.58万元。
12.1995年4月26日张某（原告法定代表人）与刘某、龚某（东南公司法定代表人妻）订立的合伙集资经营合同，其中约定，张某出资26万元，刘某出资27万元，龚某出资27万元。
13.1996年5月20日原告致函虹口区外经委就接受东南公司全部股份，并称原合同、章程不变函。
14.东南公司出具的收取刘某27万元的收条。
15.1999年2月12日南泰公司致被告函，称应付其120万元的三年利润。
16.东南公司与南泰公司股权转让协议（1995年4月）。
17.东联公司成立以来，包括张某、刘某出资和账务情况的审计报告。

（四）一审判案理由
上海市虹口区人民法院经审理认为：原告用向汇东公司借款代东南公司归还该公司所欠的债款，成为东联公司一方股东后，用东联公司名义向浦发银行贷款，并将该贷款归还汇东公司的借款，这种将本应属其承担的债务转让于东联公司，并由东联公司承担该债务清偿的做法，表明原告实际未向东联公司出资。原告经营东联公司期间的经营状况为亏损，原告退出东联公司又未承诺承担该公司遗留的债务，现原告以其归还股权出让方债款作为其出资依据要求被告给付股权转让金的请求无事实依据，本院不予支持。对被告取得东联公司一方股权而应支付的出资额，本院将建议有关部门，按有关规定作出处理。

（五）一审定案结论
上海市虹口区人民法院依据《中华人民共和国公司法》第四条、第三十五条，判决如下：
1.对原告上海锦艺实业有限公司要求被告上海银光贸易有限公司给付股权转让金1995214.90元的诉讼请求不予支持。
2.对原告要求被告偿付按银行同期贷款利率承担逾期付款损失费56584.98元的诉讼请求不予支持。
本案受理费20269元、财产保全申请费11020元均由原告负担；本案审计费15000元（已由被告预付），由原、被告各负担7500元。

（六）二审情况
上诉人（原审原告）上海锦艺实业有限公司不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉，后向中院明确表示不再缴纳上诉案件受理费，并表示本案不作上诉处理。上海市第二中级人民法院经审查，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条第一款、《人民法院诉讼收费办法》第十三条第二款之规定，裁定：本案按上诉人上海锦艺实业有限公司自动撤回上诉处理。双方当事人均应按原审判决执行。

（七）解说
股权转让纠纷是社会主义市场经济发展、建立现代企业制度过程中出现的一类新型纠纷。本案原告上海锦艺实业有限公司两次借债还债，两次股权转让，转移债务，暴露出实践中在中外合作有限公司股权转让中一些应当引起重视的问题。
1.中外合作有限公司对股东擅断行为的制约弱化。股东擅断是股东权的滥用和乱用，如个别股东不通过董事会直接行使公司权力，超越股东权行使权力等，损害公司和其他股东的利益。本案是一起典型案例。股东擅断制约的弱化在中外合作有限公司中表现得很突出。（1）股东集体制约弱化。公司是股东的集合体，公司法理论和实践都将股东会作为公司的权力机构，个别股东的权利受到股东集体的制约。但在中外合作有限公司内情况较特殊，这类公司不强调股东会，本案上海东联保龄球娱乐有限公司由上海东南工贸总公司和香港南泰企业有限公司投资设立，股东只有两家，集体制约的力量弱化。（2）公司权力制衡弱化。现代公司组织形式通用股东会、董事会和监事会三权制衡的结构，分别行使权力、经营和监察职能，各司其职。对于中外合作公司，法律规定了三类机构：董事会、联合管理机构或中外合作者以外的受托人，任选其一。这类公司的内部设计缺乏一般三权制衡的机制，公司权力集中于一个管理机构。《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第二十四条规定，合作企业设董事会或联合管理委员会。董事会或者联合管理委员会是合作企业的权力机构。按照合作企业章程的规定，决定合作企业的重大问题。（3）董事会制约弱化。本案东联公司的管理机构是董事会。依照法律规定，董事会对股东的实际制约能力有限。上述细则第二十八条规定，董事会会议的举行应当有2/3以上董事出席。第二十九条规定六项事项作出决议须由出席董事会会议的董事一致通过。本案东联公司由两家股东成立由三名董事组成的董事会，其中两名董事为中方股东的代表，并约定港方不直接参与经营管理，为中方股东擅断开了方便之门。原告锦艺公司的两次转股均是签订协议在前，董事会决议在后即说明这个问题。内部制约弱化使纠纷增多，也增加了审理难度。本案法院对原告锦艺公司要求股权转让金的请求不予支持，对股东擅断作出司法制约，对个案来说这种制约是事后制约，如何加强事前制约应引起重视。
2.上海锦艺实业有限公司借债还债，取得股权。股权的含义学界有不同界定，较普遍的观点认为股权是股东基于出资而在公司中享有的权利。股权的内容是股东在公司中的作为或不作为。我国《公司法》第四条规定的“资产受益、重大决策和选择管理者等权利”即为股权的内容。股权可以依法转让，股权转让在实践中多表现为股东出资的转让。《公司法》第三十五条规定股东可以转让其全部出资或者部分出资。本案两次转股均约定转让价格按转让方实际投入计算，即为股东出资的转让。关于合作企业的出资，《中外合作经营企业法实施细则》第十八条规定可以是货币，也可以是实物或工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。本案东南公司出资24.1万美元，按双方约定折算为人民币203万元，完成东联公司的土建工程。关于出资的转让方式，法律并未禁止借债还债的形式。《中外合作经营企业法》及《中外合作经营企业法实施细则》对中外合作者一方转让其在合作企业合同中的全部或部分权利、义务设定了两项条件：（1）必须经合作他方的书面同意；（2）报审查批准机关批准。本案东联公司董事会及另一家股东香港南泰企业有限公司书面同意东南公司将股权转让给锦艺公司，该股权转让也获得上海市虹口区对外经济委员会的批准，所以锦艺公司取得东南公司的股权符合法定程序。为取得股权，锦艺公司向汇东公司借款人民币203万元代替转让方东南公司清偿债务，东南公司的债务转移行为取得债权人合作联社的同意，是有效的，经上海市第二中级人民法院裁定获得执行。因而锦艺公司取得股权给付了对价。锦艺公司的代价是背上一笔203万元人民币的债务。有观点认为这种借债还债取得股权的做法损害合作有限公司债权人的利益。实际上合作有限公司中股东的偿债能力与公司的偿债能力分离。《中外合作经营企业法实施细则》第十四条规定：“合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。除合作企业合同另有约定外，合作各方以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业承担责任。合作企业以其全部资产对合作企业的债务承担责任。”本案经审计确认东南公司向锦艺公司转让股权后，该股权转让未经变更验资，东联公司财务账面上既没有收到锦艺公司投入的股款记录，也没有将股款退给东南公司的记录。股权转让后，锦艺公司应以原东南公司出资对合作企业的债务承担责任。借债还债取得股权的危害在于当合作有限公司内部制约弱化时，身负巨债的股东擅断可能对其他股东和公司利益造成损害。我国《公司法》对某些自然人担任董事、监事、经理作了禁止性规定，实践表明，对法人或非法人组织成为股东的资格也需要这类规定。
3.上海锦艺实业有限公司取得股权后非法转移债务。锦艺公司成为东联公司股东后转移债务有两步：（1）股东擅断，转移债务。锦艺公司1996年7月31日在未经东联公司董事会讨论的情况下，用东联公司财产作抵押以东联公司名义向浦发银行贷款200万元用于归还汇东公司借款，将债务转移给东联公司，严重侵害了公司利益。《中外合作经营企业法实施细则》第二十九条规定，对合作企业的资产抵押事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议。锦艺公司此次借债还债背着港方，事后遭到港方的强烈反对，锦艺公司应当承担东联公司由此产生的200万元的债务责任。（2）出让股权，脱壳抽身。1997年10月18日，锦艺公司与上海银光贸易有限公司签订转股协议，将其在东联公司的股权全部转让给本案被告银光公司，转股价最后定为24.1万美元，但锦艺公司退出东联公司未承诺应当承担的债务。从1999年2月10日东联公司出具的一份“锦艺公司转股给银光公司所负担的债务情况说明”及审计表明，锦艺公司第二次借债还债的200万元债务均由东联公司和银光公司承诺归还。我国《民法通则》规定民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本案原告锦艺公司不承担债务转让股权的行为违背该原则。《民法通则》第五十八条规定，违反法律或者社会公共利益、以合法形式掩盖非法目的等民事行为无效。本案原告锦艺公司对东联公司债务的回避无效，由此产生的所谓退还股权转让金的请求不予支持。
（吴英杰）