（一）首部

1.判决书字号：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（1999）乌中民初字第56号。

2.案由：房地产开发合同案。

3.诉讼双方
原告：新疆银通房地产开发公司。
法定代表人：胡某，银通公司经理。
委托代理人：曹宏，新疆维吾尔自治区北方律师事务所律师。
委托代理人：杨某，银通公司职员。
被告：新疆天亚工贸公司。
法定代表人：银某，天亚公司经理。
委托代理人：吴某，天亚公司副经理。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：阿达来提；审判员：张建池；代理审判员：刘若昱。

6.审结时间：1999年10月28日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：1995年1月8日，原告与被告签订了房地产开发合同，由原告出资共建天亚大厦。大厦建成后，我公司得60%建筑面积，天亚公司得40%建筑面积。原告按约定投入了资金。大厦建成后，天亚公司办理了产权产籍登记。1996年12月19日，被告从工商银行乌鲁木齐市新市区办事处贷款，将该楼做了抵押担保。被告的行为侵犯了原告的合法权益。要求被告：停止侵权行为，承担违约责任，并按合同约定为原告办理产权登记。

2.被告辩称：原告所诉属实，因被告在工商银行乌鲁木齐市新市区办事处贷款，未偿还，故被告在1996年12月19日将整座楼做了抵押担保，对于原告要求办理房产登记手续被告无异议。

（三）事实和证据
乌鲁木齐市中级人民法院公开开庭审理查明：1995年1月8日，银通公司与天亚公司订立一份房地产开发合同，合同约定：银通公司和天亚公司共同改造天亚公司的危房，新建天亚大厦，大厦建筑面积2271.99平方米，总投资2931328.82元由银通公司负责。天亚大厦建成后，银通公司分得60%计1363.19平方米的建筑，天亚公司分得40%计908.8平方米的建筑。天亚公司在未给银通公司办理产权登记手续前，以其40%的建筑抵押，作为银通公司的投资担保。合同生效后，双方按合同履行了投资、建设义务。大厦建成后，双方也按约定占有、使用了各自分得的建筑。但双方对银通公司的投资抵押担保未办理登记手续。1996年2月2日天亚公司办理了天亚大厦的全部产权登记手续，未履行给银通公司办理产权登记手续的合同义务。1996年12月19日，天亚公司为贷款将大厦全部产权抵押给工商银行乌鲁木齐市新市区办事处。
以上事实有下列证据证明：
1.房地产开发合同。
2.公房产权证。
3.原告陈述。

（四）判案理由
乌鲁木齐市中级人民法院根据上述事实和证据认为：原、被告合同有效成立后，双方均应全面严格履行。被告未履行给原告办理产权登记的义务，是违约行为。被告将合同约定所有权归原告的房产私自抵押，为自己贷款提供担保，亦是侵权行为。被告应承担违约责任和侵权赔偿责任。由于抵押权是就抵押物卖得价金优先受偿的权利，从属于债权而存在，债权消灭，抵押权随之消灭。因此，被告将合同约定分给原告的房产抵押，只有待抵押权人行使抵押权时，才能确定被告侵权行为给原告造成的实际损失，故赔偿问题本案不作处理。

（五）定案结论
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院作出判决：
天亚公司在判决生效后三个月内将天亚大厦内属于银通公司所有部分的房屋产权证交付给银通公司。
案件受理费18800元，由天亚公司负担。

（六）解说
银通公司与天亚公司房地产开发合同虽设立在先，但其性质属债权，在未进行物权行为前，不发生物权变动的效力。根据物权优先于债权原则，工商银行乌鲁木齐市新市区办事处基于对房产登记的公信力与天亚公司设立的抵押担保物权，具有优先权，银通公司不能以其债权设立在先对抗工商银行的抵押权。
银通公司与天亚公司房地产开发合同中虽然约定，天亚公司以该项目归其所有40%的房屋产权抵押，为银通公司投资提供担保，但是，双方为抵押的意思表示时，该意思表示指向的抵押物并不存在，以后双方也未办理抵押登记手续。因此，原、被告之间的抵押合同不具有法律效力，不能对抗工商银行的抵押权。
抵押权设定后，原告作为债权人，在其已知该物上设立了抵押权后仍要求被告办理产权登记手续，完成物权转移行为，应予以支持。因为此所有权转移的物权行为在后，不影响设立在先的抵押担保物权的实现。
法院在审理该案时，未将工商银行乌鲁木齐市新市区办事处作为当事人通知其参加诉讼，是为避免将另一法律关系的公民、法人卷入无谓的诉讼之中。
（刘卫东）