(一)首部
1.判决书字号
一审再审判决书:江苏省南通市崇川区人民法院(1997)崇行再初字第32号。
二审判决书:江苏省南通市中级人民法院(1999)通行终字第30号。
3.诉讼双方
原告(上诉人):马某,男,1948年11月5日生,汉族,江苏省通州市人。
一审再审委托代理人:郑昌伟,上海市现代律师事务所律师。
一审再审委托代理人:葛志军,南通大明律师事务所律师。
被告(被上诉人):南通市公安局。
法定代表人:刘某,局长。
一审再审、二审委托代理人:李某,南通市公安局干部。
一审再审、二审委托代理人:严某,南通市公安局退休干部。
5.审判机关和审判组织
一审再审法院:江苏省南通市崇川区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:陈海滨;代理审判员:陆宇峰、张继萍。
二审法院:江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:王建平;审判员:施汉忠;代理审判员:王锡明。
6.审结时间
一审再审审结时间:1999年1月5日。
二审审结时间:1999年4月2日。
(二)一审再审诉辩主张
被诉具体行政行为:马某于1991年12月申请去香港探亲,经批准于1992年3月21日领取了中华人民共和国往来港澳通行证。在香港探亲期间,马某通过其姐在多米尼加驻香港总领事馆购买了多米尼加护照,并持该护照多次出入境。南通市公安局于1994年12月26日对马某持有的多米尼加护照扣留审查,并在其所持多米尼加护照的我国有关部门原签证页上做不承认标记,于1997年6月16日退还马某。1997年7月,马某诉至通州市人民法院,要求判令撤销通州市公安局扣押护照及在护照上打叉注销的行为。1997年9月9日在马某同意变更被告为南通市公安局后,本案移送至崇川区人民法院审理。
原告诉称:其去香港时户口已被注销,原户籍地通州市公安局兴仁派出所于1997年4月10日出具了他于1992年3月24日去香港,其户口已被注销的证明,其已丧失中国国籍,南通市公安局于1994年12月扣留护照,于1997年6月才予以退还,扣留审查护照未出具法律手续,且审查时间长,南通市公安局在程序上违法。原审法院没有经两次合法传唤,即按撤诉处理,作出准予撤诉的裁定,原审法院违反法律规定。原告要求再审,撤销原裁定,并对该案作出实体判决。
被告辩称:我局依照《中华人民共和国国籍法》及公安部、外交部《关于中国公民非法持用外国护照有关问题的通知》之规定,确认马某为中华人民共和国公民,不承认其多米尼加国籍,在其所持有多米尼加护照的原签证页上做不承认标记后退还马某的具体行政行为正确、合法,请求法院维持判决。
(三)一审再审事实和证据
南通市崇川区人民法院经再审查明:原审原告马某于1991年12月申请去香港探亲,经批准于1992年3月21日领取了中华人民共和国往来港澳通行证,签注有效期为1992年3月23日至6月23日。马某户口自1992年4月1日保留,油粮供应自1992年4月1日停止。马某在香港探亲期间,通过其姐在多米尼加驻香港总领事馆购买了多米尼加护照。此后,马某以多米尼加国公民身份、持多米尼加护照多次出入境。南通市公安局于1993年12月为其办理了中华人民共和国外国人居留证。1994年12月,通州市公安局在调查马某与其亲属的房产纠纷时,发现马某具有双重国籍。南通市公安局于1994年12月26日对马某所持多米尼加护照扣留审查。经审查确认马某为中国公民,不承认其多米尼加国籍。在其所持多米尼加护照的我国有关部门原签证页上做了不承认标记。后于1997年6月16日退还马某。马某于1997年7月起诉通州市公安局,请求通州市法院判令撤销扣押护照及在护照上打叉注销的行为。1997年9月9日,通州市人民法院在马某同意变更被告为南通市公安局后将此案移送南通市崇川区人民法院审理。
上述事实有下列证据证明:
1.马某去港探亲申请。
2.户口保留单据。
3.做不承认标记的护照。
4.开庭笔录等。
(四)一审再审判案理由
南通市崇川区人民法院认为:马某在香港探亲期间购买外国护照,没有向我国内公安机关或国外的中国外交代表机关、领事机关申请办理退出中华人民共和国国籍手续,亦未前往多米尼加共和国定居,南通市公安局依照《中华人民共和国国籍法》第三条、第九条、第十条和第十一条的规定,确认马某为中华人民共和国公民,不承认其多米尼加国籍,对于马某所持多米尼加护照,南通市公安局根据公安部、外交部《关于中国公民非法持用外国护照有关问题的通知》决定不予承认,在其所持多米尼加护照我国有关部门原签证页上做不承认标记后退还马某本人,合法有据;兴仁派出所民警违规作出的“户口注销证明”与事实不符,不具有法律效力,马某认为其丧失中国国籍的理由,不能成立;关于马某代理人认为扣留审查护照未出具法律手续且审查时间长,南通市公安局在程序上违法的代理意见,经查,我国国籍管理方面的法律规范,没有这方面的法律规定,南通市公安局根据实际工作需要作出处理,并不影响在实体上依照法律、部门规章行使职权,故本院不予支持。综上所述,南通市公安局对马某所作出入境管理处理,所依据的事实清楚,适用法律正确,程序合法,本院应予支持。原审第二次开庭传唤马某到庭,没有在三日前通知,此次传唤不应视为合法传唤,原审未经两次合法传唤,即裁定准予马某撤回起诉,违反程序法规定,应予纠正。
(五)一审再审定案结论
江苏省南通市崇川区人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项的规定,判决如下:
1.撤销南通市崇川区人民法院(1997)崇行初字第32号行政裁定书。
2.维持南通市公安局对马某所持多米尼加护照扣押审查和南通市公安局在马某所持多米尼加护照我国有关部门原签证页上做不承认标记后退还马某的具体行政行为。
案件受理费人民币100元,由原审原告马某负担。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
(1)上诉人(原审原告)诉称:上诉人在香港探亲期间系合法取得多米尼加投资移民护照,并持该护照至新加坡、日本及在国内多次获签证后出入境。上诉人并多次以多米尼加国公民身份在法院诉讼,故上诉人已自动丧失了中国国籍。被上诉人南通市公安局在上诉人所持多米尼加护照上做不承认标记无事实及法律上的依据,侵犯了上诉人的合法权益,请求二审法院依法判决。
(2)被上诉人(原审被告)辩称:一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院维持原判。
2.二审事实和证据
南通市中级人民法院肯定了南通市崇川区人民法院认定的案件事实和采纳的定案证据。
3.二审判案理由
南通市中级人民法院认为:我国《国籍法》规定,中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。该法又规定定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍,申请退出中国国籍获得批准的,即丧失中国国籍。上诉人马某虽持有多米尼加国护照,但从未在该国定居,同时马某也不能提供申请退出中国国籍获得批准的事实。据此,马某仍是中国公民;马某所持多米尼加国护照是通过在香港的亲属代为购买的,购买护照的目的,不是为了前往护照国定居,而是以外国人身份出入我国境,并在境内从事商务活动。对这种护照,我国一律不予承认;公安部、外交部规定对持有非法护照的人没有违法活动的,可将其护照做上不承认标记后退还本人,使用该护照在国内进行其他犯罪活动的,查处的同时没收护照。公安机关经过认真缜密的调查未发现马某在国内进行其他犯罪活动,遂在其所持护照上做不承认标记后退还本人。公安机关实施这一出入境管理工作程序合法、工作仔细,处置恰当,符合《国籍法》和其他关于护照管理的要求,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,上诉人的上诉理由本院不予采纳。
4.二审定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
上诉案件受理费人民币100元,由上诉人马某负担。
(七)解说
本案是一起公安机关在公民出入境管理中,涉及公民国籍问题的行政案件。该案主要争议焦点有三:
1.在多米尼加国护照上做不承认标记是不是国家行为?
何谓国家行为,在本案判决之时,有关法律和其他规范性文件并未明确规定,理论上也没有一个统一的认识,因而实践中对国家行为的理解便存在着两个认识上的误区。误区之一,认为国家行为即是以国家名义实施的国防行为和外交行为。这一看法实有偏颇。仅从条文表述来看,国防、外交行为只是国家行为的两个种类,而国家行为并不仅指国家的国防、外交这两种活动。误区之二,认为国家行为是一国有权的专门国家机关在国际事务中代表国家行使国际法上的权利和履行国际法上的义务的行为,是处理国家之间事务的行为。这一理解只看到了国家行为的对外职能,忽视了国家行为的对内职能,实际上是把国家行为等同于国际法上的概念。国家行为还应当包括国家机构运用国家权力对内实施统治的行为,如宣布戒严,战争动员、征兵行为等。对公民、法人和其他组织的合法权益产生直接影响的往往是国家行为的对内职能。正因如此,《行政诉讼法》才专门将国家行为单独列出。
就国家行为的对外职能而言,明显地具备四个方面的特征:一是行为主体是国家而非行政机关;二是行为的内容是国际关系事务,而不是国内的特定事务;三是行为的对象是国家、地区等国际法主体,产生的是国际法上的权利义务关系;四是行为的法律依据为国际法规范,包括国际条约、国际惯例等。而就国家行为的对内职能而言,则往往具有政策性、全局性、紧急性的特点。政策性是指国家行为完全根据国际、国内政治形势的需要而实施,一般均突破了法律的规定;全局性是指直接涉及国家统一、领土完整、政局稳定等国家全局的问题;紧急性是指国家行为不同于行政机关对行政事务所进行的日常管理,如政府对重大政治动荡所采取的紧急性措施就属于国家行为。
就本案而言,被诉行为显然不属国家行为对内职能的体现,不属同案行为。这是因为:
从主体上看,被告是以自己的名义而非国家的名义行使法定职权。由于国家是一个抽象的主体,因而国家行为总是由某个国家机关以国家的名义作出,这里当然不排除某些行政机关也可以国家的名义实施国家行为,但是在行政机关的序列当中,有资格代表整体意义的国家的行政机关是极为有限的,且均为中央行政机关,地方行政机关不具备国家行为的主体资格。本案被告为市级公安机关,法律、法规和有关国家机关均没有授权其实施国家行为,其所实施的行为只是表明自己这一特定部门对职权范围内的特定对象进行行政管理。
从被诉行为的内容看,公安机关实施的行为并不涉及国际关系中的权利和义务,而是行使法定的护照管理职能。护照是一个主权国家发给本国公民出入境和在外国居留、旅行时使用的合法身份证明和国籍证明。公安机关扣押护照并在护照上做不承认标记,属于行使行政管理职能的行为,是不承认护照持有人具有护照发放国公民的合法身份,并非不承认护照发放国不具有国际法上的主体地位。
从被诉行为的对象看,公安机关所实施的行为是针对护照持有人马某作出的,其产生的是护照行政管理法律关系。我们不能因为马某持有外国护照,就想当然地认为扣押护照并做不承认标记针对的对象是护照发放国,就产生了国与国之间的国际法上的权利义务关系,否则,行使护照管理职权的各级公安机关都具备了国家行为的主体资格。
从被诉行为的法律依据看,公安机关行为的依据是国内法而非国际法。本案中,被告是依据《中华人民共和国国籍法》及公安部、外交部制定的《关于中国公民非法持用外国护照有关问题的通知》的规定,确认马某为中国公民,不承认其多米尼加国籍,符合具体行政行为针对特定公民、法人或者其他组织并处理具体事项的法律特征,是以国内法中的行政法律及行政规章作为直接依据的。
2000年3月10日起开始施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二条,明确规定了国家行为的范围,即国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权,以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为,以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。据此,上述行为不属国家行为的理由更是显而易见。
2.在多米尼加国护照上做不承认标记是不是可诉的具体行政行为?
衡量一个行政行为是否可诉,必须看它是否符合具体行政行为可诉性的法律要件。可诉性具体行政行为的法律要件包括两个方面。首先,必须是行政诉讼法意义上的具体行政行为,这是实体要件。具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织和个人在行政管理活动中行使行政管理职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出有关该公民、法人或其他组织权利义务的单方面行为。本案中,公安机关扣押马某护照并做不承认标记,是公安机关在出入境管理活动中,根据法律的规定,针对马某所持护照是否有效这一特定的具体事项所作出的单方面行为。其次,可诉性具体行政行为是程序法律规范明确规定,可以进入行政诉讼程序的具体行政行为,这是程序要件。本案被告所作出的行为不属国家行为,现行法律也没有规定这一行为是公安机关最终裁决的具体行政行为。因此,被诉行为属于行政诉讼法规定的受案范围之列。
3.马某是否取得了多米尼加国国籍?
《中华人民共和国国籍法》规定,中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。该法同时还规定,定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍;中国公民具有是外国人的近亲属、定居在外国或有其他正当理由三种情形之一的,可以经申请批准退出中国国籍。加入、退出或恢复中国国籍的申请由中华人民共和国公安部审批,经批准的,由公安部发给证书。这就说明,具有中国国籍的公民丧失中国国籍只有两种情形:一是自动丧失,条件是定居外国、自愿加入或取得外国国籍;二是批准丧失,条件是具备上述三种情形之一。就本案而言,马某是居住在中国内地的中国公民,公安部门根据其申请批准其赴香港探亲,因而马某不具备定居外国的事实,自然也就不符合自动丧失中国国籍的条件。马某在香港探亲期间,通过私自购买护照的方式在形式上取得了多米尼加国国籍,然而由于其不具备上述三种情形,更重要的是未履行审批手续,根据中国不承认双重国籍的法律原则,马某仍然是具有中国国籍的公民。
(崔巍 高鸿 仇秀珍)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2000年商事审判暨行政审判案例卷》 中国人民大学出版社 第417 - 422 页