（一）首部

1.裁定书字号：湖北省武汉市中级人民法院（1999）武行初字第117号。

2.案由：不服停通中继线行政处罚案。

3.诉讼双方
原告：武汉市华顺无线寻呼联合公司。
法定代表人：孟某，总经理。
委托代理人：原某，该公司法律顾问。
被告：湖北省邮电管理局。
法定代表人：赵某，局长。
委托代理人：李某，该局法律事务部主任。
委托代理人：芮某，该局法律事务部工作人员。
被告：湖北省通信行业管理办公室。
代表人：张某，该室副主任。
委托代理人：孙某，该室工作人员。
委托代理人：谌某，该室工作人员。

4.审判：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：湖北省武汉市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵端；审判员；金志华、倪笃志。

6.审结时间：1999年12月27日。

（二）诉辩主张

被诉具体行政行为：1999年7月12日，被告湖北省通信行业管理办公室（以下简称“省行管办”）认定原告启用新增频点未依法提供使用频点批文和电台执照向“省行管办”办理备案手续，违规经营历时8个多月，对其作出停通8条中继线的行政处罚决定。同年9月1日，原告提交使用频点批文和无线电台执照，申请办理备案手续。同年9月3日，“省行管办”恢复4条中继线，尚余4条中继线未予恢复。原告不服，诉请法院判决撤销“省行管办”继续停通4条中继线的行政处罚决定。

原告诉称：1999年7月12日被告以原告未办理备案手续即启用新增频点为由，对原告作出处罚决定，于1999年7月13日、8月2日分别停通4条中继线。1999年8月30日，原告取得湖北省无线电管理委员会办公室核发的使用频点批文及电台执照。1999年9月1日，原告持上述材料向被告申请办理备案手续。1999年9月3日，被告恢复停通的4条中继线，对其余4条中继线迟迟不予恢复，显然于法无据。被告对因此造成的经济损失应予赔偿。在承担责任主体上，原告认为该处罚决定虽然是由“省行管办”作出，但“省行管办”属湖北省邮电管理局的一个工作部门，湖北省邮电管理局也应对此承担责任。因此，“省行管办”和湖北省邮电管理局属本案共同被告。

被告辩称：湖北省邮电管理局认为，停通中继线的行政处罚系“省行管办”作出，而省行管办并非其内设机构，其所作出的行为不应由湖北省邮电管理局承担责任，湖北省邮电管理局不是本案适格被告。

（三）事实和证据
武汉市中级人民法院经公开审理查明：1999年3月，“省行管办”对经营企业进行年检时发现原告在未依法提供使用频点批文和电台执照办理使用新增频点备案手续的情况下启用新增频点，即口头通知其整改，未果。“省行管办”分别于同年4月5日、6月29日下达书面整改通知和催办传真，原告仍未按规定整改。鉴此，“省行管办”于同年7月12日作出处罚决定，1999年7月13日、8月2日分别停通其4条中继线。一个月后，原告提交湖北省无线电管理委员会核发的电台执照和使用频点批文，“省行管办”就是否恢复停通8条中继线向湖北省人民政府请示，湖北省人民政府通过行政协调答复暂时恢复4条中继线。同年9月3日，“省行管办”恢复其中4条中继线，对另外4条中继线暂不恢复。
另查明：湖北省人民政府鄂政府（1991）73号文《湖北省人民政府批转湖北省邮电管理局关于加强我省通信行业管理、整顿通信秩序请示的通知》中规定“……成立湖北省通信行业管理办公室，代表湖北省人民政府行使全省通信行业管理协调职能”。同时，湖北省机构编制委员会鄂机编（1991）039号文件规定：“……同意成立省行管办，挂靠在湖北省邮电管理局通信行业管理处（又称市场管理处），一套班子，两块牌子。”对湖北省邮电管理局来讲，它是其内设机构，称为市场管理处；对湖北省人民政府来讲，它是组建机构，称为湖北省通信行业管理办公室。两块牌子的职能完全重叠，在对外行使通信行业管理职能时均以湖北省通信行业管理办公室的名义作出。
上述事实有以下证据证明：
1.双方当事人陈述。
2.“省行管办”发出鄂整改（1999）2号整改通知单及鄂通行传（1999）629号传真催办通知。
3.“省行管办”作出的鄂行办（1999）17号处罚通知单。
4.湖北省无线电管理委员会核发的原告新增频点使用批文及电台执照。
5.湖北省政府鄂政府（1991）73号文件。
6.湖北省人民政府有关处理该事件的批示文件。
7.湖北省机构编制委员会鄂机编（1991）039号文件。

（四）判案理由
武汉市中级人民法院根据上述事实认为：从诉讼主体上来讲，本案适格被告应为湖北省人民政府。根据湖北省人民政府鄂政府（1991）73号文件规定，“省行管办”是湖北省人民政府组建并赋予其行政管理职能的行政机构，不具有独立承担法律责任的能力。湖北省人民政府鄂政府（1991）73号文属非行政立法的抽象行政行为，它的授权不能视为是法律、法规的授权，“省行管办”不能视为是法律、法规授权的机构，没有独立承担法律责任的能力，不具有行政主体资格。其行政行为只能由组建其的行政机关湖北省人民政府承担法律责任。本案中，停通中继线的行为虽系“省行管办”作出，但在原告提供使用频点批文和电台执照后，湖北省人民政府直接介入到对此案的处理中，对停通中继线是否予以恢复、何时恢复、恢复多少均由湖北省人民政府决定。尽管省行管办挂靠在湖北省邮电管理局市场管理处，但省行管办与市场管理处两者职能完全重合，对外行使通信行业管理职能均以省行管办名义，市场管理处名存实亡。对原告的行政处罚不能认定为市场管理处作出，相应地湖北省邮电管理局不应对此负法律责任。综上所述，本案适格被告应为湖北省人民政府。
从实体上来讲，湖北省人民政府作出的处罚行为超越职权。邮电部制发的《放开经营的电信市场管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第三条规定：“……省、自治区、直辖市邮电管理局是本行政区内的通信行业主管部门，管理本行政区内的电信业务市场。”第九条规定：“经营单位启用新的无线电频点的，应报通信主管部门备案……”第三十条规定：“邮电部和省、自治区、直辖市邮电管理局的通信行业管理机构，具体负责本规定的实施。”显然，邮电管理局才具有对通信行业的管理职能，湖北省将通信行业管理职能归于省人民政府名下的做法与该规定是相冲突的。湖北省人民政府由其组建机构作出的处罚行为属超越职权，应判决撤销。本案在审理过程中，湖北省人民政府认识到其行为的违法性，决定于同年10月30日由“省行管办”恢复另外4条中继线并向原告承诺：在今后管理中，根据通信行业管理的政策和法律规定通过对原告扶持作为对原告损失的补偿。原告的诉讼目的达到后即申请撤诉。诉讼过程中被告改变具体行政行为合法，原告申请撤诉应按《行政诉讼法》第五十一条规定准予撤诉。

（五）定案结论
湖北省武汉市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条规定作出如下裁定：
准许原告撤诉。

（六）解说
1.本案进行判决为何以超越职权而不以其他理由判决撤销?撇开超越职权不谈，对停通的四条中继线不予恢复的行为也是于法无据的。邮电部制发的《暂行规定》第九条规定，“经营单位启用新的无线电频点的，应报通信主管部门备案”。同时，第二十五条规定：“经营单位违反下列规定的，由通信主管部门视情节轻重，给予如下处罚：……（二）违反第八条至第十一条和第十六条规定的，给予警告、……责成邮电通信企业停通其中继线……”。根据这两条规定，原告依法提供合法的使用频点批文和电台执照办理备案手续后，“省行管办”不应继续按第二十五条第二项之规定对其进行处罚。当原告的违法事实已经消灭时，被告对其继续进行处罚属主要证据不足。那么为何不以主要证据不足而以超越职权来判决撤销呢?根据《行政诉讼法》规定，判决撤销一具体行政行为的理由分五种情况（超越职权、滥用职权、主要证据不足、适用法律错误、违反法定程序）。在审查具体行政行为是否合法上，这五种情况是有先后之别的。首先，应审查是否超越职权，在不超越职权的前提下，再审查其在主要证据认定、适用法律等方面是否存在问题。若超越职权，应以此为由予以撤销，无须再审查其他方面存在的问题。本案中，所诉行政处罚行为虽然存在主要证据不足的问题，但我们仍应以超越职权为由予以撤销。
2.本案引发出的另一个问题是立法如何与实践相衔接。长期以来，邮电管理部门实行政企合一，为了转变政府职能，实行政企职责分开，将邮电管理局的管理职能和企业经营职能实行分离。如何分离?在机构上怎样设置?这是在改革中需要摸索的。再加上，电信行业由过去国家垄断经营过渡到逐步放开，对放开后的电信行业如何进行管理是我们面临的一个新课题。这无疑对如何设置机构提出了更高的要求。全国各地在机构设置上做法并不一致。1995年，邮电部制发的《暂行规定》中规定，通信行业管理职能由邮电管理局的通信行业管理机构行使。大部分省、市采取了该做法，即在省邮电管理局内设立一内设机构，以邮电管理局的名义对外行使管理职能。湖北省人民政府为了使改革切实落到实处，避免出现反复，一方面力图使所设置机构超脱于省邮电管理局、不受其干预，但与其又有某种联系（挂靠在邮电管理局）以达到政企分离的目的。另一方面希望通过提高所设机构的级别层次，来加大对通信行业的调控和管理力度。基于以上原因，湖北省采取了设立“省行管办”这种模式。这一做法一直以来得到上级有关部门的认可，并被视为一种有益的尝试。即使是在1995年邮电部制发的《暂行规定》出台后，湖北省的这种做法也被上级部门视为一种值得推广的有益探索。鉴于此，湖北省也未依据《暂行规定》进行机构上的调整。目前，我国处于改革时期，许多做法尚处于摸索阶段，将其上升为法律、法规的时机还不成熟。若在条件不成熟时，将某种做法用法律、法规形式加以确定，一旦发生诉讼，其他做法就会被认定为非法而被遏止。我国是成文法国家，法院判案是适用法律而不是创制法律的过程。法院严格依照法律、法规来判案，与法律、法规规定相符的视为合法，不相符的，哪怕是有其存在的现实性和合理性也应认定为违法。因此，法律、法规、规章等规定与现实脱节的问题，不可能在诉讼阶段解决，只能寄希望于立法环节。这也为立法者提出了一个值得思考的问题：在改革时期，所制定法律如何与实践中正在摸索的做法相互衔接、避免发生冲突?
3.本案最终以裁定准许撤诉结案，并未从实体上表态，因此，在作出裁定时没有必要认定谁是适格被告并据此予以变更。
（金志华　李莉荣）