（一）首部

1.判决书字号：贵州省贵阳市中级人民法院（1994）筑法民初字第72号。

2.案由：转卖商品房预购合同纠纷。

3.诉讼双方
原告：贵州省息烽县粮油食品经营公司（以下简称粮油公司）。
法定代表人：骆某，总经理。
诉讼代理人：唐某，男，1950年7月11日出生，贵州省息烽县粮食局干部。
诉讼代理人：刘某，贵州天平法律咨询服务中心工作人员。
被告：中国华兴贵州实业发展公司（以下简称华兴公司）。
法定代表人：冯某，总经理。
诉讼代理人：雷某，男，1964年5月26日出生，该公司销售部经理。
诉讼代理人：王秀恒，贵州省涉外经济贸易律师事务所律师。
被告：吕某，住址不明。
第三人：吕某1，男，1940年2月5日出生，新加坡人，新加坡东方联合出入口商公司股东经理，住新加坡。
诉讼代理人：钟佳平，贵州省行政经济律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：贵州省贵阳市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：邬黔明；代理审判员：曹经建、梁少祝。

6.审结时间：1995年5月20日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：1993年3月被告吕某将代其兄吕某1预购的由华兴公司开发建设的坐落于贵阳市合群路的商品营业房，建筑面积130.33平方米，以总价364924元转卖给原告，原告共交购房款303043元，经华兴公司房产部、吕某及原告三方同意将原合同中购房方吕某1的名字变更为唐某（息烽粮油公司购房代表），华兴公司房产部在更改过的合同上盖章，原告于同年5月13日向华兴公司直接交纳尾款92681元。吕某在代理权限内将房屋转卖给原告的行为是有效的，为保护原告的合法权益向法院起诉，请求判令：原告与被告转卖预购商品房合同有效；第三人吕某1将原告购买的贵阳市合群路华兴新村营业用房交还原告；或判令被告华兴公司赔偿原告同等地段、同等面积的营业用房。

2.被告华兴公司辩称：原告诉请的房屋先前卖给第三人吕某1，后吕某1的全权代理人吕某要求将购房合同中购房人吕某1的名字改为唐某，并由唐某在合同上签名，现原告根据该合同起诉被告显然不具备主体资格。另外其与吕某1签订的购房合同已经贵州省高级人民法院终审判决为有效，其不再负有交付房屋的责任。

3.第三人吕某1辩称：原告所诉的房屋是其合法购买，并经贵州省高级人民法院二审终审判决房屋产权属其所有，吕某将此房屋转卖给原告的行为是超越代理权的行为，是无效的。请求人民法院维护第三人的合法权益，驳回原告要求第三人退出房屋的诉讼请求。

（三）事实和证据
贵阳市中级人民法院公开开庭审理查明：1991年3月13日，第三人吕某1与被告华兴公司签订一份预购华兴公司开发建设的贵阳市合群路华兴新村八栋八单元底房（1）—（3）号营业用房的合同。该合同经公证后，第三人吕某1委托其堂兄吕某代理合同履行事宜，并将购买该房的全部价款195495元分期由新加坡寄给吕某。吕某共付给华兴公司人民币102814元。1993年3月原告息烽县粮油食品公司通过他人介绍以唐某个人名义向吕某购买此房，双方约定房价款总计364924元，加上公证费400元，共计365324元。吕某、唐某又经华兴公司房产部同意，将原合同吕某1的名字划掉，改为唐某，华兴公司加盖公章。原告息烽县粮油食品公司交给被告吕某购房款102814元，吕某将交款人吕某1的交款收据以及更改过的购房合同交给原告。1993年4月9日，原告又交给被告吕某165000元。同年5月13日，原告向被告华兴公司交付购房款92681元，被告华兴公司仍以交款人吕某1开出收据。1993年11月，第三人吕某1以华兴公司不履行合同为由向法院起诉，经本院一审，贵州省高级人民法院二审，判决被告华兴公司与吕某1签订的购房合同有效，华兴公司已将房屋交付吕某1。
以上事实有下列证据证明：
1.第三人吕某1与被告华兴公司签订的商品房购销合同。
2.第三人吕某1经公证委托吕某办理购房事宜的委托书。
3.吕某1交给华兴公司购房款102814元的收据。
4.更改的购房合同。
5.华兴公司认可收到息烽县粮油公司92681元的陈述。
6.吕某1提交的贵州省高级人民法院（1993）黔民终字第22号民事判决书。

（四）判案理由
1.第三人吕某1系新加坡籍华人，原告息烽县粮油食品经营公司和被告华兴公司、吕某均系中华人民共和国的法人、公民，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十四条和《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百八十六条的规定，涉外商品房预购合同纠纷案件适用我国法律。
2.被告吕某擅自高价转卖购房合同属欺诈行为，为此引起的民事责任依法应由吕某负担。被告吕某在代理吕某1履行购房合同中，未征得吕某1的同意，擅自将已公证生效的合同文本变造后以高价转卖给原告息烽县粮油公司谋取利益，该行为属欺诈行为。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条的规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。因此，吕某转让预购商品房合同应为无效。
3.转让合同无效，被告华兴公司作为转让合同一方当事人应承担部分民事责任。被告华兴公司在庭审中称其同意吕某转让合同时要求转买卖双方对转买卖合同重新进行公证，但华兴公司在未见公正书的情况下即在转让合同上盖章，应承担民事责任。
4.原告要求第三人吕某1交还无效合同所涉房屋，以及要求被告华兴公司另行安排同等地段、同等面积商品营业房的请求不予支持。因为转让合同与原合同指的标的同一，原合同已经法院终审判决有效并已履行完毕，而转让合同系无效合同，原告要求按照无效合同内容履行于法无据。
本案被告吕某因去向不明，原告提起诉讼后法院已经公告送达。

（五）定案结论
贵阳市中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条和《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第六十一条、第一百三十四条第一款第（四）项之规定，作出如下判决：
1.驳回原告贵州省息烽县粮油食品经营公司要求吕某1退出房屋以及由中国华兴贵州实业发展公司另行安排房屋的请求。
2.被告中国华兴贵州实业发展公司在判决生效后5日内退还原告贵州省息烽县粮油食品经营公司购房款92681元，并按银行同期贷款利率计算予以赔偿。
3.被告吕某在判决生效后5日内退还原告贵州省息烽县粮油食品经营公司购房款及公证费共计267814元，并按银行同期贷款利率计算予以赔偿。
案件受理费7990元由吕某负担6392元，被告中国华兴贵州实业发展公司负担1098元。

（六）解说
1.关于转让商品房预购合同的效力问题。
本案所涉及的房屋系被告华兴公司开发建设的商品房。对于履行商品房预购合同引起的纠纷属房地产案件，而在该商品房预购合同签订和履行时，《中华人民共和国城市房地产管理法》还未施行，故对这类案件的处理主要按照《民法通则》及当地的政策为根据。预购商品房不同于购买现房，主要表现于当事人在签订合同时，合同约定的标的物还未建成。因此，只要双方当事人就价格、房屋面积、预付款、交房时间等主要条款协商一致即行依法成立。至于预购商品房合同能否转让，因当时的法律政策没有明确禁止，因此，预售合同的双方当事人在预售商品房尚未实际交付前，预购方购买后至预售的商品房竣工前再行转让他人的，只要依法办理房屋转让手续，就应视为当地政策所许可，可以认定转让合同有效。但是，本案第三人吕某1与被告华兴公司订立的商品房预购合同属有效合同，而本案涉及的该预售商品房的转让合同却应为无效。理由有两点。其一是，被告吕某是吕某1履行预购房合同事宜的代理人，其只能在此范围内按照被代理人的委托行使代理权，而转让预购商品房合同则是超越了其代理权限的行为，构成越权代理。那么，在被代理人吕某1不予追认的情况下，该预购商品房合同的转让是无效的。其二是，随着社会主义市场经济的建立和发展，房产作为商品进入市场后其价值不断增值。原告作为粮油食品的经营公司为了在贵阳市设立营业点需要购买房屋，而吕某为谋取不正当利益即故意告知原告虚假情况，擅自将合同文本变造，用高于原预购价格转让给原告，致原告作出错误的意思表示。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”，被告吕某的行为属欺诈行为。因此，本案商品房预购合同的转让属于无效合同。
2.转让预购商品房合同无效后的处理。
根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条和《中华人民共和国经济合同法》第十六条的规定，确认合同无效后，应以返还、赔偿或追缴三种方法予以处理。处理时根据过错确定责任。根据本案的事实，转让预购商品房合同无效与第三人吕某1无关，完全出于被告吕某的过错，被告华兴公司负有次要过错，两被告应承担与其过错大小相应的民事责任。本案判决两被告返还预购款及赔偿损失是正确的。因为转让合同标的物虽然存在，但已被第三人合法取得，两被告应将依无效合同取得的财产返还给原告，从而使无效合同双方当事人之间的财产关系恢复到签订合同以前的状态。为了维护无过错又受损失一方的利益，两被告除了承担返还财产的责任外，还应当负赔偿损失的责任。本案判决后，当事人均未上诉，取得了较好效果。
（邬黔明）