（一）首部

1.判决书字号：广西壮族自治区防城港市中级人民法院（1995）防中法民初字第44号。

2.案由：预售商品房合同纠纷。

3.诉讼双方
原告：防城港市金瓯房地产开发公司。
法定代表人：杨某，经理。
诉讼代理人：宁学义，防城港市经济律师事务所律师。
被告：防城港市防城区民族工艺美术公司。
法定代表人：张某，经理。
诉讼代理人：谢某，防城港市防城区二轻工业局局长。
诉讼代理人：周壁昆，防城港市防城区律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区防城港市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：潘晓晖；代理审判员：黄文德、兰云英。

6.审结时间：1995年12月24日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：原告与被告于1993年6月29日签订房屋转让协议，协议约定由被告将建于防城区的一幢约2000平方米的楼房转让给原告，原告先支付50万元定金给被告，由被告筹资建房，房屋竣工验收后，双方以每平方米1300元的价格结算。被告须在签约之日起10个月内把房屋交付给原告，逾期每天罚款3000元。协议签订后，原告依约支付50万元定金给被告，并于1994年先后分五次给付被告购房款56万元。至今被告仍未将房屋交付给原告。为此，请求解除合同，由被告退还购房款（含定金）106万元，并赔偿利息损失244417元及支付罚款171万元。

2.被告辩称：双方签订的协议实为商品房预售合同，原告明知被告无房地产经营权，仍与被告签订合同，有规避法律行为，合同应无效。原告违反财会结算规定，将定金和购房款以现金直接给付被告原法定代表人黄某或将钱汇入黄某妻子户头。56万元购房款原合同没有约定，原告有过错，且被告原法定代表人在建房中有经济问题，检察机关已立案侦查，被告不应承担该案的民事责任。

（三）事实和证据
广西防城港市中级人民法院经公开审理查明：1993年6月29日，原告与被告签订了一份房屋转让协议。协议规定被告将准备建于防城区内，即东邻防城区荣华公司、西邻苏斌屋、南邻被告围墙、北邻防城区二轻工贸公司地界内的一幢约2000平方米房屋转让给原告；原告先支付50万元定金，待房屋竣工验收合格后，原先以每平方米1300元的价格与被告结算；被告在签约之日起10个月内将房屋交付原告，逾期每天罚款3000元。协议签订后，原告依约支付50万元定金给被告。1994年被告先后五次向原告借款56万元用于建房，并言明房屋竣工后一并结算。经查，被告没有房地产经营权，也没有商品房预售许可证。至今被告仍未将房屋交付原告使用，遂引起纠纷。
上述事实有双方签订的房屋转让协议及被告出具的定金收条和借款单等在卷，证据属实，予以认定。

（四）判案理由
防城港市中级人民法院鉴于上述事实认为：
本案是预售商品房合同纠纷案。商品房预售区别于传统房屋买卖。所谓商品房预售，是指房地产开发企业在建设商品房的工程尚未竣工之前，将还在施工的商品房预先售给购买者的行为。商品房预售一方面使预购人避免了一次性支出巨额的购房款项，另一方面主要是预购人的预付款项为房地产开发公司预借了工程建设款，用以解决其经营能力的不足。因此，这种售房方式在世界各国及我国内陆被普遍采用。而传统的房屋买卖，售房方是在自己投资建好房屋后再予出售，购房方一次性付清房款即可入住使用房屋。本案中，被告没有现成的房屋出售给原告，只是欲兴建房屋，将施工前收取原告定金作为建设款，用以解决其资金不足，待房屋竣工后，原告补够房款，被告才将房屋交付给原告。虽然原告与被告签订的协议名为房屋转让，但从协议内容及操作情况看，实为预售房屋，其性质与商品房预售合同特征相同。故本案应定为商品房预售合同纠纷。综上所述，防城港市中级人民法院认为：
1.原、被告签订的协议为无效合同。根据最高人民法院《关于审理房地产开发经营合同纠纷案件若干问题的解答》的有关规定，商品房预售方必须具备房地产开发经营资格，不具备房地产经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效。但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格及取得商品房预售许可证的，可认定合同有效。本案被告虽将一定的资金用于建房，但其从事的房地产开发，未经工商行政管理部门登记，没有取得房地产开发经营资格，也没有商品房预售许可证，直至一审诉讼期间被告仍未获取房地产经营执照及商品房预售许可证，故其超越经营范围与原告签订的协议应为无效。
2.原告给付的56万元应认定为购房预付款。在原告给付被告定金后，被告曾先后五次向原告借款共计56万元。虽出具的收条为借款，但被告言明这些款都是用来建房的，建好房屋后一并结算。原告也同意这笔款作为购房款而给付被告，因此，可视为预付的购房款。
3.原、被告双方对于预售商品房合同的无效均有过错，依法应各自承担相应的民事责任。其中，由于被告没有经营房地产开发的资格，又无商品房预售许可证，违反了有关房地产开发的规定，造成其与原告所签订的协议无效应负过错责任。被告收取原告106万元（含定金50万元）应返还原告。但被告实际已占用该款，给原告造成了一定的经济损失，故被告在返还106万元购房款的同时，应给付一定的利息，以补偿原告的损失（即从每笔款给付之日起至起诉之日止按中国人民银行同期存款利率算，共计为244471元中的一部分）。至于被告原法定代表人作为被告当时的法定代表人以被告的名义进行民事活动，所产生的法律后果应由被告承担，不因其有经济问题而免除被告的责任。而本案原告在签订合同时，明知道被告无房地产经营权，仍与之签订合同，有一定过错。故其要求赔偿全部利息，不予支持。根据《中华人民共和国经济合同法》第十六条第一款规定的“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。”应承担相应的责任，即被告承担主要过错责任，原告承担次要过错责任，由于本案的房屋转让协议为无效合同，根据《中华人民共和国经济合同法》第七条第二款规定的“无效的经济合同，从订立的时候起，就没有法律约束力”。双方订立的房屋转让合同对双方无约束力，不存在违约问题，故原告请求被告依约罚款171万元的理由不成立，应依法驳回。

（五）定案结论
防城港市中级人民法院根据《中华人民共和国经济合同法》第七条第二、第三款、第十六条第一款的规定，作出如下判决：
1.原告防城港市金瓯房地产开发公司与被告防城港市防城区工艺美术公司签订的房屋转让协议无效。
2.由被告防城港市防城区工艺美术公司返还购房款（含定金）106万元及利息122208元给原告防城港市金瓯房地产开发公司，限于本判决生效之日起30日内付清，逾期则双倍支付迟延履行期间的利息。
3.驳回原告防城港市金瓯房地产开发公司要求被告防城港市防城区工艺美术公司支付罚款171万元的诉讼请求。
案件受理费24765元，其他诉讼费7429元，共计32194元，由原告防城港市金瓯房地产开发公司承担9658元；被告防城港市防城区工艺美术公司承担22536元。

（六）解说
本案首先涉及的是合同的性质问题。根据本案的案情，其涉及的合同看似房屋转让合同，即房屋买卖合同，但从其内容及实际操作角度讲，实为商品房预售合同。因为被告收取的是定金及预付购房款，此时被告并未有已建成的房屋用于转让出售，故本案定性为商品房预售合同纠纷是正确的。
其次是法律适用问题。近年来，商品房预售合同纠纷迭起，如何处理好这些纠纷，关系到保护国家的、集体的和公民个人的合法权益，关系到我国房地产业的稳定和发展。为此，《中华人民共和国城市房地产管理法》的颁行就具有重要意义。不过，该法自1995年1月1日始施行，从而，对该法公布后至施行前的期间内发生的城市房地产开发、交易和管理的问题，当不能适用该法规定作为裁判的依据。由于目前诉到人民法院的此类案件大部分都是发生在该法实施之前，因此，法律适用就成为十分重要的问题。在这种情况下，人民法院审理此种案件就应当在查清事实，掌握证据的前提下，根据我国《民法通则》、《经济合同法》等有关法律的基本原则及最高人民法院有关房地产案件的司法解释，依靠对房地产法律关系的理解、分析和判断，参照中央各部委和地方各级政府发布的有关房地产文件内容并参考有关的判例，作出有理有据的裁判，以体现出我国法律的基本精神、基本原则，保护当事人的合法权益。本案发生在《中华人民共和国城市房地产管理法》施行前，在定案上依照《中华人民共和国经济合同法》及参照最高人民法院有关审理房地产案件的若干问题的解答是正确的，维护了本案当事人的合法权益。
再次，确认合同效力问题。在《中华人民共和国城市房地产管理法》施行前及施行后，最高人民法院均有关于审理房地产案件的若干问题的解答。这些文件对如何认定《城市房地产管理法》施行前的房地产合同效力具有重要的指导作用，也是各级人民法院审理这类案件的参照依据。其中，审查房地产开发经营企业的资格就是确认此类合同的效力的重要条件，因为，从事房地产开发的企业必须具有房地产经营资格，执有预售商品房的土地使用证和预售许可证。如不符合这些条件，则相应的商品房预售合同就为无效合同。具体到本案，被告在签订合同时及诉至法院后，均未取得房地产经营资格和商品房预售许可证，故防城港市中级人民法院认定合同无效是正确的。
此外，确定无效合同当事人的责任也是一项重要工作。只有分清了双方当事人的责任，才能对案件作出正确的处理。本案中的被告没有房地产经营资格，也没有商品房预售许可证就预售房屋给原告，违反了有关房地产的规定，因而签订的合同是无效的。造成合同无效主要过错是被告，其应负主要的过错责任，返还购房款给原告并赔偿原告的经济损失，这是无可非议的。但从矛盾的另一方面分析，原告明知被告没有经营房地产资格，也没有商品房预售许可证，却与之签订合同，原告的责任也不可推卸。本案中防城港市中级人民法院判决原告自行承担二分之一的利息损失是妥当的，体现了人民法院在处理案件上的公平原则。
审理一起合同纠纷案，不仅在于案件本身的判决结果是否公正、合理，更重要的是它所产生的社会效果如何。目前，我国房地产管理已进入一个有法可依的环境，房地产业方兴未艾，各类型的房地产合同如雨后春笋般地出现。在房地产案件的审理中，人民法院必须弄清案件的事实真相，抓住双方争议的焦点，分清是非，明确责任，正确运用法律。唯此，才能维护法律的尊严，体现社会主义法律的平等性和公正性，这对加强我国房地产业健康有序的发展，有着不可忽视的作用。
（潘晓晖）