（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：湖南省零陵地区中级人民法院（1994）零民初字第9号。
二审判决书：湖南省高级人民法院（1995）湘民终字第62号。

2.案由：建筑承包合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：中国新兴工程建筑房地产开发总公司零陵公司（以下简称零陵公司）。
法定代表人：许某，经理。
诉讼代理人：王某，该公司办公室主任。
诉讼代理人：邓运先，冷水滩市第二律师事务所律师。
被告（被上诉人）：湖南省永泰大厦有限公司（以下简称永泰公司）。
法定代表人：钟某，董事长。
诉讼代理人：曾某，该公司副总经理。
诉讼代理人：佘国华，零陵地区第二律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：湖南省零陵地区中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：文德友；审判员：赵秋生、邹东胜。
二审法院：湖南省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘红军；审判员：骆水源；代理审判员：张正胜。

6.审结时间
一审审结时间：1995年5月29日。
二审审结时间：1995年12月12日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：被告将拟在冷水滩市投资兴建的一座25层的三星级宾馆——湖南永泰大厦，发包给我公司承建后，我公司除按约借给被告人民币50万元外，还交纳了工程质量保证金100万元，加上购置临时设施、施工设备和已完成的基础工程，共计花费达4171943元。然而，被告由于资金不足，只给付工程款193万元，且于1994年2月1日擅自停供工地电源，造成停工。为此，特向法院提起诉讼，请求责令被告返还借款、工程质量保证金以及下欠部分工程款及利息401.5万元，并要求被告赔偿其他经济损失100万元。

2.被告辩称：我公司将湖南永泰大厦工程发包给原告承建属实，但造成停工的原因不是我公司资金不足，而是原告单位名不符实，缺乏合格的施工队伍和技术力量，无力按期完成工程建设所致。为此，请求法院判令双方签订的建筑承包合同无效，终止合同履行。同时，我公司愿在实事求是的基础上，对原告已完成的工程量进行结算。

（三）一审事实和证据
湖南省零陵地区中级人民法院经审理查明：1992年11月12日泰国籍华人钟某，经我国有关部门批准成立外商独资企业——湖南省永泰大厦有限公司。该公司在湖南省零陵地区冷水滩市零陵北路与凤凰路交汇处投资兴建一座25层的三星级宾馆——湖南永泰大厦。1993年1月6日，零陵公司借持其总公司的建筑企业（一级）资质等级证书，与永泰公司签订了永泰大厦施工承包合同。永泰大厦拟建楼层25层，建筑面积为30680.84平方米，总造价人民币4000万元。双方约定于1993年1月15日正式开工，1994年12月28日竣工验收，总工期为25个月零10天，并约定每提前一天完工奖励5000元，推迟一天完工罚款5000元；由零陵公司自带材料进场施工，永泰公司每月按进度付90%的工程款；工程预、决算的有关取费标准，按省级企业二级标准收费。合同签订后，零陵公司向永泰公司交付工程质量保证金100万元，并按约定自带材料设临时砖砌工棚498.32平方米，竹质工棚625平方米，修筑简易公路59.3米，购置水、电设施15736.81元，进行了基础工程施工。1993年5月14日永泰公司向零陵公司借款50万元。1993年度永泰公司共付零陵公司工程款189万元。1994年1月底，零陵公司又将160余万元的工程款报送永泰公司要求按合同规定给付。经多次催收，1994年3月23日，永泰公司才付给零陵公司工程款4万元。其余部分则以零陵公司工程技术人员不足，延误工期，报送的工程款与实际审核进度累计工程款不符等为由拒付，并于1994年2月1日以春节停工节电为由到冷水滩市电业局办理永泰大厦工地电源停供手续，即通知零陵公司停止施工，双方为此发生纠纷。1994年6月16日零陵公司诉讼到法院。
一审法院受理后，1994年6月28日永泰公司主动归还了零陵公司50万元的借款。同年8月12日法院委托中国人民建设银行零陵地区中心支行对零陵公司已建永泰大厦工程进行造价鉴定，当月27日作出了工程总造价为3571158.08元的鉴定结论书，永泰公司对此提出异议，并要求重新鉴定。为慎重起见，依法保护外商的合法权益，同年12月8日法院又委托零陵地区审计事务所对零陵公司承建的永泰大厦进行了造价审计。1995年3月27日审计事务所对永泰大厦基础工程，分别按一、二、四类工程，分国营企业、县上集体企业、城镇街道企业三个等级对已建工程作出九种不同的造价审计验证报告，并确认其基础部分属大型毛砼工程，定为四类工程，其中按城镇街道企业四类工程取费，总造价为2159464.98元。零陵公司对其审计不服并要求复议。1995年4月20日审计事务所又作出了永泰大厦基础工程审计验证复议的报告，确认了原验证报告是正确的。验证报告的工程造价未包括石料的爆破安全处理费和进出场费。关于石料的爆破安全处理费问题，审计验证结论中核定开采石料为15338立方米，永泰公司现场施工员鉴证为每立方米10.36元，审计过程中，永泰公司只同意按每立方米1.5元给付。
在诉讼过程中，永泰公司提出零陵公司不具备建筑企业的资格。零陵公司向法院提供了零陵地区建设委员会批准其承建永泰大厦的证书和由冷水滩市工商行政管理局颁发的全民所有制法人企业营业执照（执照记载固定资产为690万元）。经查实：零陵公司无建筑企业的资质证书，无固定的办公场所，现垫付的资金系与冷水滩市房地产开发公司联营从中国工商银行冷水滩市支行贷款而来。
以上事实有下列证据证实：
1.双方当事人的陈述。
2.零陵公司与永泰公司签订的永泰大厦施工承包合同书。
3.永泰大厦工地的施工签证。
4.中国人民建设银行零陵地区中心支行对永泰大厦基础工程造价的鉴定结论。
5.湖南省零陵地区审计事务所对永泰大厦基础工程审计验证的报告和关于永泰大厦基础工程审计验证复议的报告。
6.双方当事人提供的企业法人营业执照。
7.零陵公司与冷水滩市房地产开发公司签订的联合承建合同书及冷水滩市工商银行与冷水滩市房地产开发公司签订的联营协议书。
8.其他有关的证人证言。

（四）一审判案理由
1.双方当事人签订的永泰大厦施工合同属无效合同。
（1）零陵公司虽经建委部门批准承建此工程，并在工商部门进行了注册登记，领取了国营企业的法人执照，但事实上，零陵公司没有取得开办建筑企业所必备的资质等级证书，且其注册资金亦名不符实，故零陵公司所取得的法人执照应属无效。
（2）依照建设部的有关规定，永泰大厦工程按设计要求属一类工程，必须具备二级以上资质等级证书的建筑企业才能承建，而零陵公司只是借持总公司（一级企业）的资质证书与永泰公司签订合同，自己并没有取得资质等级，完全不具备承建永泰大厦的主体资格。因此，双方签订的建筑承包合同无效。
2.永泰大厦已建工程造价如何取费?
（1）关于永泰大厦基础工程造价的问题，零陵地区中级人民法院先后委托了中国人民建设银行零陵地区中心支行进行了鉴定和零陵地区审计事务所进行了审计验证。经法院审查认为，审计事务所审计验证的报告是科学具体的，切合实际，应予认可。
（2）因零陵公司不具备建筑企业资质等级，且工商登记名不符实，因此，企业只能按城镇街道企业对待，工程类别采纳审计部门的意见定为四类工程，依据审计验证报告，已完工程造价为2159464.98元。
（3）审计验证报告的造价未包括爆破安全处理费和进出场费。爆破安全处理费，永泰公司虽进行了鉴证，但每立方米的石料安全处理费高达10.36元明显过高，与实际不相符，审理中永泰公司只同意按每立方米1.5元给付又过低，故法院采取折衷的办法按每立方米5元计取。进出场费问题，因零陵公司未投入大型机械设备，故此项费用不予认定。
（4）关于现存临时设施的归属问题，审计部门的意见要零陵公司拆走，法院考虑到合同终止后，工地设施拆除有碍永泰大厦工程的重新发包和继续施工，从有利于执行，有利于工程建设的角度出发，现存临时设施酌情折价归永泰公司所有为宜。
3.因合同无效，永泰公司依据合同而取得的质量保证金、借款及利息应当返还。同时，下欠的工程款亦应及时给付，逾期应当付息。
4.合同无效造成的损失谁承担?
造成合同无效双方当事人均有过错责任。零陵公司不具备建筑企业的主体资格，是一个无资金财产、无固定场所、无技术力量的“三无”企业，所领取的营业执照不合法，在不具备法人资格和承建永泰大厦工程的主体资格的情况下，与永泰公司签订建筑承包合同。而永泰公司对零陵公司的主体资格审查不严，与其草率签订合同，且在施工中又不及时付款，造成停工。双方都有过错，因此，因合同无效给双方造成的损失应各自承担。

（五）一审定案结论
零陵地区中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十一条和《中华人民共和国经济合同法》第七条、第十六条之规定，判决如下：
1.双方当事人于1993年1月6日签订的永泰大厦施工承包合同无效，终止履行。
2.由永泰公司返还零陵公司承建此工程的质量保证金及利息1348000元。
3.由永泰公司给付零陵公司50万元（本金已还）借款利息8100元。
4.由永泰公司给付零陵公司下欠工程款、爆破安全费及利息364936.74元。
5.现存工地的临时设施归永泰公司所有，由永泰公司给付零陵公司临时设施费105534.71元。
本案案件受理费3万元，地区建行鉴定费2万元，地区审计事务所审计费9万元，由双方当事人各承担7万元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人零陵公司诉称：原审判决认定事实错误，我公司具备主体资格，合同有效；双方约定按省级企业二级标准取费。原审判决以城镇街道企业取费是错误的，显失公平。
被上诉人永泰公司辩称：零陵公司主体资格不合法，合同无效，请求维持原判。

2.二审事实和证据
湖南省高级人民法院肯定了一审法院认定的事实和采纳的定案证据。

3.二审判案理由
双方当事人所签订的施工承包合同，因零陵公司没有取得建筑企业等级证书，其主体资格不合法，合同无效，应终止履行。永泰公司在签订合同时对其审查不严，对其合同无效也应负一定责任。双方当事人因此而造成的损失应各自承担。永泰大厦已建工程因零陵公司不具备建筑企业主体资格，原审法院按城镇街道企业四类工程取费是正确的。合同无效，终止履行，永泰公司应当返还零陵公司的质量保证金与借款及利息。零陵公司上诉主体资格合法的理由不成立，上诉请求不予支持。

4.二审定案结论
湖南省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费3万元，鉴定、审计费11万元，二审案件受理费3万元，共17万元，由零陵公司负担12万元，永泰公司负担5万元。

（七）解说
通过此案，我们可以总结出审理建筑工程承包合同纠纷应当注意如下问题。
1.本案争执的焦点是双方当事人签订的永泰大厦施工合同是否有效，其重要问题在于承包方是否具备合法的主体资格。从法律上讲，建筑工程承包合同的承包方不仅要具备一般的法人资格，还必须取得相应的建筑企业资质身份。依照建设部的有关规定，永泰大厦工程按设计要求属一类工程，必须具备二级以上资质等级证书的建筑企业才有资格承建。而本案零陵公司虽经建委部门批准承建此工程，并在工商部门进行了注册登记，领取了国营企业的法人执照，但事实上，零陵公司没有取得开办建筑企业所必备的资质等级证书，是一个无资金和财产、无场所、无技术力量的“三无”企业，且其注册资金亦名不符实，与永泰公司签订合同是借持总公司的资质证书（一级企业），自己不具备承建此工程的主体资格。因其无有承包永泰大厦的资格，故双方所签订的建筑承包合同无效，应终止履行。
2.本案争执的另一焦点是已建工程按什么标准取费。依据《中华人民共和国经济合同法》第七条第二款之规定：“无效的经济合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。”因此，对零陵公司已建工程造价，不能以双方合同约定的按省级企业二级标准取费，只能根据实际情况，按实结算。因零陵公司不具备建筑企业资质等级证书，且工商登记亦名不符实，故企业的等级只能按城镇街道企业对待，工程类别经审计部门相应地定为四类工程，所以，一、二审法院对工程取费按城镇街道企业四类工程取费是完全正确的。
3.依照《中华人民共和国经济合同法》第十六条之规定：“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。”因此，永泰公司依据合同而取得的工程质量保证金、借款及利息应予返还给零陵公司，下欠的工程款亦应及时给付，逾期应给付利息。关于合同无效所造成的损失，因零陵公司不具备建筑企业的主体资格，所领取的营业执照不合法，在这种情况下与永泰公司签订了建筑承包合同，而永泰公司对零陵公司的主体资格、法人资格审查不严却与其签订合同，且在施工中又不及时付款，造成纠纷，双方在本案中都有过错，因此对合同无效给双方造成的损失应各自依其过错大小承担相应的责任。但是，本案的判决对此并未予以裁判，不能不说是一点遗漏。
（李振湘）