（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（1994）南民字第2261号。
二审判决书：黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（1995）哈民二终字第67号。
3.诉讼双方
原告（被上诉人）：杜某，男，72岁，黑龙江省宁安市宁安镇兴胜村农民。
诉讼代理人（一、二审）：张某，男，47岁，黑龙江省宁安市老龄工作委员会办公室干部。
诉讼代理人（一审）：黄建军，黑龙江省宁安市合兴律师事务所律师。
被告（上诉人）：《北方银潮》编辑部。
法定代表人：冯某，主编。
诉讼代理人（一、二审）：刘某，女，34岁，《北方银潮》编辑。
诉讼代理人（一审）：全渝滨，黑龙江省大公律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：姜去昭；人民陪审员：吕海威、邹道明。
二审法院：黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘建民；审判员：李柱南、王弘中。
6.审结时间
一审审结时间：1994年12月20日。
二审审结时间：1995年3月9日。
（二）一审诉辩主张
1.原告诉称：1992年2月，被告的通讯员张某向被告投了一篇题为《庭院里的追求》的稿件，报道原告发展庭院经济的情况。被告要求作者提供原告的肖像照片一同编发，作者遂将所拍原告肖像照片邮给被告，被告发稿时并未采用。后被告未经原告本人同意，擅自将原告肖像照片分别刊登在《北方银潮》1992年第6期和1993年第11期的其他文章上。为此原告提起诉讼，要求被告停止侵害，赔礼道歉，赔偿原告经济损失3000元。
2.被告辩称：张某是被告通讯员。被告决定采用张某提供的稿件《庭院里的追求》后，要求作者提供原告的肖像照片，但作者将原告的肖像照片邮来时，文章早已刊出，故原告的肖像照片当时未被采用。由于被告单位人员较少，加之作者提供的原告肖像照片背后没有署名，所以造成被告两次错用原告的肖像照片。但因《北方银潮》是机关刊物，不存在营利目的，所以不构成对原告肖像权的侵害。
（三）一审事实和证据
案件经一审审理查明：1992年2月，黑龙江省宁安市老龄工作委员会干部张某向被告投送了一篇题为《庭院里的追求》的稿件，内容是反映原告如何发展庭院经济，利用塑料大棚种植蔬菜致富的先进事迹。被告收到稿件后要求作者提供原告的肖像照片与文章一同编发，但由于作者将原告的肖像照片邮给被告较晚，被告收到照片时文章已在《北方银潮》1992年第5期发表。1992年6月，被告未经原告同意将原告的肖像照片刊登在《北方银潮》1992年第6期的题为《商品经济大合唱中的最强音》的总文章下面。刊物发行后，张某受原告委托给被告写信反映了错登原告肖像照片问题。1993年1月10日，被告单位美术编辑回信承认因工作失误造成错登。但是此后，被告又在《北方银潮》1993年第11期的题为《古稀老汉谱写致富篇》的文章下面，再次配发了原告的肖像照片。
上述事实有下列证据证明：
1.1992年第5期《北方银潮》，其中发表了由张某撰写的《庭院里的追求》一文。
2.1992年第6期《北方银潮》，其中发表了《商品经济大合唱中的最强音》一文及配发的原告肖像照片。
3.1993年第11期《北方银潮》，其中发表了《古稀老汉谱写致富篇》一文及配发的原告肖像照片。
4.1993年1月10日被告单位美术编辑邮给原告的信，其中有承认工作失误，错发原告肖像照片的内容。
（四）一审判案理由
哈尔滨市南岗区人民法院根据以上事实和证据认为：被告未经原告同意，擅自将原告的肖像照片刊登在《北方银潮》上。原告提出异议后，被告又再次将原告肖像照片在《北方银潮》上刊出。《北方银潮》刊物虽在各级老龄工作委员会范围内发行，但具有营利性质。因此，被告擅自在《北方银潮》上使用原告的肖像照片，其行为侵害了原告的肖像权，被告应承担相应的民事责任。
（五）一审定案结论
根据《中华人民共和国民法通则》第一百条“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”和第一百二十条第一款“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”的规定，哈尔滨市南岗区人民法院于1994年12月20日作出判决如下：
1.被告在本判决生效后向原告本人赔礼道歉，并立即停止侵害。
2.被告于本判决生效后1个月内赔偿原告经济损失人民币1000元。
案件受理费100元，由被告承担。
（六）二审情况
1.二审诉辩主张
（1）一审法院判决后，被告《北方银潮》编辑部不服，提出上诉称：一审法院认定的事实与客观实际不符，《北方银潮》是在各级老龄工作委员会范围内发行，属内部刊物，不对社会公开发行，其工本费的一部分由黑龙江省老龄工作委员会给予公费补贴，因此不能认定《北方银潮》具有营利性质。且上诉人使用被上诉人肖像照片系因报道被上诉人事迹，而由被上诉人自愿将照片寄给上诉人的，上诉人编发此照片时仅是未作文字说明，但与同版面其他作品并无文字与图片的相应关系，因此并不存在错登被上诉人肖像照片的问题。综上，上诉人没有以营利目的使用过被上诉人的肖像照片，故不存在侵权问题，也不承担赔偿义务。
（2）被上诉人杜某辩称：《北方银潮》杂志虽属内部刊物，但也部分以定价1.50元/册售出，故存在营利性质。且上诉人刊用被上诉人照片时，明显是与同版文章《商品经济大合唱中的最强音》和《古稀老汉谱写致富篇》相对应，形成“图文并茂”，侵犯了被上诉人的肖像权，因此请求二审法院维持一审判决。
2.二审事实和证据
二审法院受理后，承办人员详细审阅案卷，又针对上诉理由深入进行调查取证，查明：《北方银潮》系黑龙江省老龄工作委员会所办刊物，月刊，全省发行，定价每期为1.50元，其工本费为0.85元。1992年第6期《北方银潮》中题为《商品经济大合唱中的最强音》的文章反映了黑龙江省肇东市昌五镇退休老教师刘某1的先进事迹。1993年第11期《北方银潮》中题为《古稀老汉谱写致富篇》的文章反映了黑龙江省林甸宏伟乡赵某的先进事迹。但上述二篇文章下面均配发有被上诉人的肖像照片。
上述事实有黑龙江省老龄工作委员会的证言及1992年第6期、1993年第11期《北方银潮》等证据证明，足以认定。
3.二审判案理由
黑龙江省哈尔滨市中级人民法院鉴于上述认为：上诉人未经被上诉人同意，擅自二次将被上诉人的肖像照片刊登在其刊物《北方银潮》上，而《北方银潮》杂志又具有营利性质，故上诉人的行为侵犯了被上诉人的肖像权，应承担相应的民事责任。原审法院判决上诉人《北方银潮》编辑部停止侵权、赔礼道歉、赔偿被上诉人杜某经济损失正确。
4.二审定案结论
黑龙江省哈尔滨市中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
一、二审诉讼费各100元，均由《北方银潮》编辑部承担。
（七）解说
本案被告在一、二审诉讼中，均提出了其所办刊物不具营利性的主张，从而以其对肖像的利用不具备法定的“营利性”要件作为抗辩事由。值得指出的是，我国学术界及审判实践中近几年来对《民法通则》第一百条所强调的“营利性”要件均提出了不同看法，认为坚持把营利目的作为侵害肖像权责任的构成要件，将难以制止非营利目的的非法使用肖像行为，难以全面保护权利人的人格尊严，且易将肖像权保护引入人格商品化歧途。本案的案情即表明，营利与否，并不足以构成阻却违法事由。实际上，侵害肖像权的行为之所以应受法律制裁，不在于以营利为目的使用他人的肖像，而在于不尊重公民对其肖像是否公开、如何公开的决定权，进而侵害公民的人格尊严。
（刘晖 方涛）
案例来源：中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览：1996年民事审判卷》 中国人民大学出版社 第358 - 361 页
