1.判决书字号
一审判决书：海南省海口市人民法院刑事判决书（1990）刑字第86号；
二审判决书：海南省琼北中级人民法院刑事判决书（1990）刑终字第70号。

2.案由：张某被控贪污案。

3.诉讼双方
公诉人：海口市人民检察院检察员王才群、代理检察员卢彪。
被告人（上诉人）：张某，男，25岁，汉族，河南省巩县人，海口市海联物资经理部经理。1989年10月11日被逮捕。
一审辩护人：赵光，中国法律事务中心海南办事处律师。
二审辩护人：肖明德，海南省第二律师事务所律师。
二审辩护人：赵球，海南省对外经济律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：海南省海口市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：符策辉；审判员：符绍敏、曾黎深；代理审判员：林波、曾雄。
二审法院：海南省琼北中级人民法院。

6.审结时间：
一审审结时间：1990年6月12日
二审审结时间：1991年5月20日

1.海南省海口市人民检察院起诉指控：1988年8月8日至1988年9月5日，被告人张某任海口市海联物资经理部（以下简称物资经理部）经理期间，以物资经理部的名义与兰州市物资综合经销公司（以下简称兰州经销公司）签订供货2000万条塑料编织袋的购货合同，单价为每条1.36元。物资经理部又与浙江省平阳县龙跃塑料机械服务部签订购买1000万条塑料编织袋的合同，单价为每条1.34元（含物资经理部每条0.07元回扣）。兰州经销公司按照被告人张某的要求将40万元预付货款汇到浙江省龙跃塑料机械服务部的银行帐号上。1988年9月5日、6日，被告人张某二次以提取劳务费、信息费为名，从龙跃服务部提走人民币30000元，并私自将该款分给物资经理部业务员，其中刘某分得9000元，李某、陈某各得2000元，剩余17000元由被告人张某非法侵吞。上述事实，有物资经理部的上级主管单位海联建筑安装工程公司的控告书、证人证言、物证、书证以及被告人的口供等在案佐证，足以认定。海口市人民检察院认为：被告人张某身为集体经济组织的法人代表，受委托从事公务期间，利用职务之便贪污公款，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十五条和全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿路罪的补充规定》第一条、第二条第二项之规定，已构成贪污罪。特提起公诉，请依法惩处。

2.一审辩护人认为，被告人张某不构成犯罪。其主要辩护理由为：（1）被告人张某不属于贪污罪主体，物资经理部一无资金，二无经营场地和经营设施，其上级主管单位海联建安公司只提供一张营业执照，一枚公章，要求被告人张某每年上交利润15万元，物资经理部在实质上不属于集体经济组织。因此，张某也不能成为集体经济组织的法人代表。（2）被告人张某没有贪污行为。张某与海联建安公司是承包关系，张在经营中，提取部分可以预见的利润，用于付给本部业务人员的工资等费用和中介人的劳务费、信息费，完全是海联建安公司授权范围内的事情。从龙跃塑料机械服务部提出现款没有入帐，违反了财经纪律，但当时被告人张某远离海口千里之外，客观条件也不允许及时入帐。（3）被告人张某从龙跃塑料机械服务部提出的现款，属于物资经理部的利润，其所有权不属于海联建安公司。张某的行为没有侵犯国家或集体的财产所有权。据此，辩护人认为张某的行为不构成贪污罪。

1.二审诉辩主张
（1）一审法院判决张某犯罪后，张不服该判决，向海南省琼北中级人民法院提出上诉。张某的上诉理由和要求是：第一，我于1988年6月开始承包物资经理部，承包期内，其上级主管单位海联建安公司停发我的工资和经营经费。物资经理部与海联建安公司在经济上脱勾，自负盈亏，年终上交利润。作为承包人，合理调配公司资金是正常的法律行为。上诉人的行为没有侵犯海联建安公司的财产所有权。第二，上诉人提款后不入帐事出有因，只能算违反财经纪律。据此，要求二审法院改判无罪。
（2）二审辩护人除支持上诉人张某的上诉理由外，还提出如下辩护理由：认定张某非法侵吞公款17000元的事实不清。张某从浙江龙跃塑料机械服务部提取3万元，除一审法院认定分给刘某、李某、陈某共13000元外，还支付给赵文玉等9人劳务费、差旅费共14000元。张某所得3000元，应是其个人工作一年的工资和出差补贴。第二，张某在龙跃塑料机械服务部提取款项的性质，是处理本案的决定性因素。由于张某与海联建安公司系承包和发包方的关系，应分清物资经理部与海联建安公司的财产权，不能因有隶属关系就简单地将其财产权划等号。张某支配营业收入，应视为合法行为。即使其行为有不妥之处，也应严格区别该行为究竟是触犯刑法，还是一般违反财务纪律。二审辩护人认为张某的行为不构成犯罪。基于以上理由，二审辩护人请求二审法院撤销原判，对上诉人张某作出无罪判决。

2.二审事实和证据
海南省琼北中级人民法院二审确认：上诉人张某于1988年3月，经海南省人才交流中心调入海口市海联建安公司（该公司于1989年8月更名为海联建设总公司，属集体性质，挂靠于海口市科协），1988年5月张某任该公司所属物资经理部（有法人资格，属集体性质）经理。1988年6月张某与海联建安公司总经理杨雄达成承包物资经理部的口头协议，随即海联建安公司停发张某、刘某等经理部业务人员的工资。1989年1月双方签订了书面承包合同。1989年3月海联建安公司在1989年005号文件中，进一步确定了张某承包物资经理部的权利和义务。自1988年6月起，物资经理部与海联建安公司在经济上完全脱钩，经理部自负盈亏，张某承担物资经理部的全部经济、法律责任。海联建安公司仅向物资经理部提供公章、营业执照和办公场地，经理部每年向建安公司交利润15万元。自1988年6月至1989年4月，经理部人员出差费、经营费均向建安公司借用，经理部营业执照记载的100万元流动资金也从未划拨。
上诉人张某于1988年8月8日代表物资经理部与兰州经销公司签订供给2000万条塑料编织袋的合同，单价每条为1.36元，交货时间截至1988年12月20日。上诉人又代表物资经理部与浙江省平阳县龙跃塑料机械厂服务部签订了购买1000万条塑料编织袋的购销合同，每条单价1.34元，其中每条服务部得到回扣0.07元。随后张某和宋传义、刘某等业务员持80万条编织袋的假货证，要求兰州经销公司将40万元预付款汇到龙跃塑料机械服务部的银行帐户上。1988年9月5日、6日，张某二次前往龙跃塑料机械服务部，以支付有关人员劳务费、信息费为名，从预付货款中提取人民币3万元，同时指定服务部先向兰州经销公司发运27万条编织袋，其余货物，待新货款来后发运。张某将提取的人民币私分给经理部业务人员，其中刘某9000元，李某、陈某各2000元，作为他们的生活和开展其他业务的经费。另外，给为该编织袋经营活动提供信息、劳务的周鼎凤、赵文玉、王辉共4000元。剩余的13000元由张某自己支配。
物资经理部以兰州经销公司没有发来新的货款为由不再发货。兰州经销公司以没有新的发货和已到货物不合格为由，要求龙跃塑料机械服务部退还剩余货款，并诉于兰州市中级人民法院。兰州市中级人民法院（1989）兰法经字第66号判决书认定，物资经理部没有资金，利用经济合同买空卖空，购销合同无效。致使海联建安公司退还货款和赔偿损失共10万元。
海南省琼北中级人民法院审理认为：上述事实，有下列证据予以证明：
①海口市海联物资经理部营业执照、公章；
②海联物资经理部与兰州市物资综合经销公司、平阳县龙跃塑料机械服务部签订的购货合同；
③兰州市中级人民法院认定经理部和经销公司签订的购销合同为无效合同的判决书；
④海联建筑安装工程公司负责人关于经理部实行独立核算，自负盈亏的证明；
⑤刘某、陈某、李某等人证明各自从张某处领取过业务费、旅差费及工资；
⑥被告人张某的陈述和所作的无罪辩解。

3.二审判案理由
海南省琼北中级人民法院认为，原审法院以贪污罪追究张某的刑事责任不当，应予改判。其理由为：
（1）物资经理部是经海口市工商行政管理局1986年11月发证成立的隶属海口市海联建安公司的独立的法人单位，属集体性质。但是，张某于1988年6月以经理部每年向海联建安公司缴纳15万元利润，建安公司向张某提供营业执照，单位公章和办公场所后，不再支付经理部业务人员的工资、福利费用以及旅差费、经营所必需的流动资金。张某实质上是向海联建安公司“租用”了营业执照和公章，经理部名为集体所有制，实为张某个人经营。
（2）张某从龙跃塑料机械服务部提取的3万元钱，是物资经理部的经营收入。其中18900元是塑料编织袋的购销合同已部分履行可得的利润，即已向兰州物资经销公司交货27万条塑料编织袋，每条利润0.07元，另有11100元是物资经理部对兰州经销公司民事侵权所得的非法经营收入，不属海联建安公司所有。因此，张某不存在利用职权侵吞公款的问题。
（3）物资经理部的侵权行为，造成海联建安公司负民事连带责任，损失约10万元人民币。但是，这并不是张某利用职务上的便利，侵吞集体财产的结果，造成损失的主要原因是海联建安公司让张某承包不当，物资经理部在无资金的情况下，买空卖空，导致购销合同无效，按法律的规定，其上级主管公司应负连带赔偿责任。海联建安公司赔偿后，可按民事诉讼程序要求张某所承包的物资经理部赔偿损失。
总之，张某承包后的海联物资经理部，一无集体资金，二无经营条件，已失去集体企业的基本条件。因此，本案缺乏构成贪污罪的基本要件。张某在购销合同尚未履行完毕，供需双方尚未结帐的情况下，为经理部业务费用和工作人员生活开支而提取的预付货款3万元，属于合同履行中的民事问题，不属于贪污行为。

4.二审定案结论
二审法院即海南省琼北中级人民法院根据所认定的事实、证据和上述判案理由，于1991年5月20日对张某贪污一案作出判决。判决认为：依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第二项的规定，判决如下：一、撤销海口市人民法院（1990）刑字第86号判决；二、宣告张某无罪。