（一）首部
1.判决、裁定书字号
一审判决书：云南省江川县人民法院刑事判决书（1991）刑字第3号；
二审裁定书：云南省玉溪地区中级人民法院刑事裁定书（1991）刑抗字第3号
3.诉讼双方
公诉人（抗诉机关）：云南省江川县人民检察院代理检察员乐志刚。
被告人：李某，男，22岁，江川县龙街乡龙街村农民（捕前系江川县第二中学聘用教务员）。1990年9月27日被逮捕。
一审辩护人：李立，云南省玉溪市律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：云南省江川县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：卢思荣；审判员：霸有禄；代理审判员：罗万华。
二审法院：云南省玉溪地区中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：官家明；审判员：华三定；代理审判员：李卫东。
6.审结时间
一审审结时间：1991年1月25日
二审审结时间：1991年3月9日
（二）一审诉辩主张
1.云南省江川县人民检察院起诉指控：1988年8月至1990年1月，被告人李某接受江川县第二中学的聘请，在教务处担任教务员，主要负责文印工作；同时，经学校行政会议研究决定，还负责收付学生书款。在1989年2月至1989年8月间，被告人李某利用收付1989年度学生春秋两季购书款之机，对所收书款不记帐，先后直接侵吞学生交来的购书款13791.63元，用来偿还其在1987年做卷烟生意所欠下的债务、购买物品、吃、喝以及到四川成都、乐山、峨嵋山、广西南宁、云南昆明、玉溪等地游览玩乐。案发后，被告人李某先后多次编造谎言，并伪造收条、存折，以应付有关部门的追查，企图推卸罪责。经多方追查，被告人李某的家人才在1989年12月28日、29日两天内将李某所贪污书款全部退清。上述事实有书证、证人证言在案佐证，被告人亦供述，足以认定。江川县人民检察院认为：被告人李某利用职务之便，先后侵吞书款13791.63元，供己挥霍，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十五条、全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第一款之规定，已构成贪污罪。特提起公诉，请求依法惩处。
2.一审辩护人认为，被告人李某的行为不构成贪污罪，而构成挪用公款罪。其主要理由是：挪用公款罪与贪污罪主体相同，在客观方面都是以利用职务之便为前提，但其客体和主观方面却不相同，在客观方面也有差别。在本案中，被告人李某在主观方面只有挪用公款的故意，其目的是非法取得使用权，而不是非法占有公共财物。被告人在供述中提出，自己只是先挪用，以后向家里要钱赔还或自己作生意赔还，并且做好了赔还公款的思想准备。他把1989年秋季学期的预付书款用于垫付春秋学期的订书款，就说明其没有占有春季学期的订书款的目的，而是愿意赔还的。其之所以再挪用1989年秋季学期预付书款，只是想采用拆东墙补西墙的办法，暂时掩盖其挪用春季学期订书款的事实，前后两次挪用公款，都没有采取欺骗手段加以否认，这说明其行为的目的是非法取得使用权。从客观方面来看，被告人李某没有采取涂改单据、伪造帐目等弄虚作假以达到侵吞公款的手段。他所记的帐，虽然不符合有关管理规定，但却是清楚的。他的帐目，开出的单据却没有被涂改、伪造和销毁，他交出的收款单据存根与应交公款数也是相符的。案发后，被告人虽有伪造书款收条，存款数额的行为，但这不是为了侵吞占有公款，而只是为了掩盖挪用事实，以拖延还款时间。从此可以看出，被告人的行为只是触犯了全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条之规定，构成挪用公款罪。现在要问，对其行为能否适用本条规定：“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”呢?其回答是否定的。根据这一规定，挪用公款以贪污论处必须同时具备两个条件：其一，挪用公款数额较大；其二，不退还。根据有关规定，退还是指“挪用人或其家属在司法机关立案后，在侦查终结以前归还”，对此都应以挪用公款罪认定处罚。本案被告人挪用公款数额虽然较大，但其能在案发后侦查终结前全部退还挪用公款，故不能以贪污论处。加之被告人认罪态度好，能积极退还公款，行为的危害结果亦不大，因此应从轻处罚。
（三）一审事实和证据
云南省江川县人民法院经公开审理认定：
被告人李某在1988年8月至1990年1月间，受聘于江川县第二中学担任教务员，负责文印和收付学生书款的工作。1989年2月至1989年8月间，其将收付的1989年度学生的春季、秋季书款13791.63元挪用以偿还个人债务、购买物品，并到四川成都、广西南宁等地吃喝玩乐，尽情挥霍。主管部门发现后，其为拖延还款时间，伪造收条、存折，以应付追查，企图掩盖罪责。后经多方追查，其于1989年12月28日、29日两日内将所挪用的公款全部退清。
上述事实有下列证据为证：
1.被告人李某关于自己挪用公款的供述。
2.被告人李某伪造的收条、存折。
3.被告人收付学生书款的单据。
4.证人证言。
5.被告人返还挪用公款13791.63元的交款凭证。
（四）一审判案理由
1.被告人李某接受江川县第二中学的聘请，负责教务及收付学生书款的工作，属于国家工作人员、集体经济组织工作人员以外的其他经手、管理公共财物的人员。
2.被告人李某利用职务之便，实施了挪用公款的行为。1989年2月至1989年8月间，其利用经手收付89年度学生春季、秋季购书款的职务上的便利，擅自将自己经手管理的公款用来偿还债务、购买物品、吃喝玩乐，且数额较大，超过了法律规定应偿还的期限，其行为符合挪用公款罪的行为的本质特征。
3.被告人李某明知是公款而故意非法动用，并且具有非法取得使用权的目的。其将1989年春季收付的订书款挪用后，又将1989年秋季收付的购书预付款挪用垫付春季学期的订书款，说明其有归还所挪用公款的意图，加之，其没有涂改、伪造、销毁帐单、收据的行为，并且帐目清楚，数额相符，也说明其并不想占有这笔公款。事后虽采取伪造收条、存折的办法，其目的亦不是为侵吞占有所挪用之款，而是掩盖挪用的事实，以拖延还款的时间。因此被告人其目的在于取得非法的使用权，符合挪用公款罪主观方面的特征。
4.被告人李某将自己经手管理的公款未经合法批准、擅自移作己用，既违反财经制度，又侵犯了公款的所有权。
综上所述，被告人李某的行为完全符合全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款之规定，构成了挪用公款罪。
5.被告人李某在归案后能坦白自己的犯罪事实，认罪态度好，挪用的公款亦已全部退还，具有一定的悔罪表现，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定。
（五）一审定案结论
云南省江川县人民法院于1991年1月25日对指控李某贪污案作出判决，根据被告人李某的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十七条判决如下：被告人李某犯挪用公款罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年。
（六）二审情况
1.二审抗诉主张
一审法院判决被告人李某犯挪用公款罪后，云南省江川县人民检察院以原判适用法律错误、定性不准为由，向玉溪地区中级人民法院提出抗诉。其主要理由为：（1）被告人李某利用收付学生书款的便利条件，采取收款不记帐的手段，为其后来多次侵吞学生书款13791.63元创造了条件。（2）案发后，江川县新华书店和江川县第二中学领导先后多次对所收书款下落不明进行追查，其拒不客观交待犯罪事实，反而编造谎言，伪造收条、存折，欺骗各级组织，企图掩盖其贪污书款的犯罪事实。（3）其父虽然已代其退还了全部贪污赃款，但被告人李某对其父代其退款的态度是消极的。案发时，被告人李某仍然占有着2000余元的书款，但他隐匿不交，直至其父四处筹借的现金仍不足以还清全部贪污数额款时，才不得不将此钱交给其父。从这一行为可以看出，被告人并无退出赃款的意图。（4）尽管在侦查阶段和庭审过程中，被告人口口声声一再表示其有归还公款的意图，但这仅仅是被告人的供述，而没有其他的证据予以证实。而根据上述第（2）、（3）项理由，完全可以看出被告人没有任何退还公款的意图。为此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条规定，能够认定被告人李某具有非法占有公款的目的。被告人在主观上具有非法占有公私财物的目的，客观上又实施了侵吞公共财物的行为，其行为应构成贪污罪，而不是挪用公款罪。
2.二审事实和证据
玉溪地区中级人民法院二审确认：1988年8月至1990年1月间，被告人李某受聘于江川县第二中学担任教务员，负责文印和收付学生书款工作。其于1989年2月至同8月间，先后将收付的1989年度的学生春秋两季的书款13791.63元移归个人使用。案发前，没有采用伪造、涂改、销毁帐目、单据等手段，但在案发后，为拖延还款时间，伪造收条、存折，以应付追查。于1989年12月28日、29日，其父代其退还所挪用的全部公款。
玉溪地区中级人民法院经审理认为：上述事实有书证、证人证言及被告人供述在案为证，足以认定。
3.二审判案理由
玉溪地区中级人民法院认为：被告人李某在受聘从事公务期间，利用职务便利，擅自动用自己经管的学生预付教科书款，归自己使用，暂时侵犯了公款的占有权、使用权。其行为构成了挪用公款罪。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，程序合法，抗诉人的抗诉理由不成立。
4.二审定案结论
玉溪地区中级人民法院根据所认定的事实、证据和上述判案理由，于1991年3月9日对李某挪用公款一案作出判决。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
（七）解说
本案中，一审法院的判决和二审法院的裁定是正确的。一般情况下，贪污罪与挪用公款罪由于主客观要件的差异，还是容易区分的。但在什么条件下，挪用公款的行为的性质发生变化，从而成为贪污行为，就有些难以把握了。本案中，江川县人民检察院与一审、二审法院对被告人行为的性质的认定分歧就说明了这一点。
首先应明确，对案发前的行为是挪用还是贪污，应以案发前的行为人是否采取了侵吞、盗窃、骗取或其他非法手段以占有公共财物的行为为准。如果在作案时，未采取这些特定的贪污行为，就不能断定行为人具有非法占有公共财物的目的，此时的行为就应是挪用行为。案发后，挪用人即使采取了一些类似于贪污罪的行为手段，如伪造收条、存折，只要挪用人或家属退还了所挪用的公款，其原挪用行为的性质仍未发生变化，还是挪用行为。但对于案发后，挪用人或家属不退还挪用的公款的情况，不论原挪用人是否采取类似于贪污行为的类似作法，原挪用的行为就发生了质变，从而转化为贪污行为。此种由挪用行为转化为贪污行为的犯罪有人称之为挪用型贪污罪。其主要特征：（1）在客观方面不仅要具有利用职务之便挪用公款的行为，而且必须是不退还的，才能构成贪污罪。即：首先必须是利用职务之便挪用公款，而不能是利用职务之便侵吞、盗窃、骗取公款、公物的典型的贪污行为。其客观上挪用行为与挪用公款罪的挪用行为应一致。因为，这种形式的贪污是由挪用公款转化而来。所谓不退还，既包括主观上不想还，也包括客观上不能还。概括之有以下几种情况：第一，挪用公款数额巨大或特别巨大，已超出实际归还能力，客观上已不能退还的；第二，已将所娜用的公款挥霍或用于营利活动而亏本，或用于非法活动被没收，主观上想还但客观上无归还能力的；第三，挪用时想还，但后来其意志发生变化，有能力归还但拒不退还的；第四，挪用后，以发现才还，不发现就不打算还，客观上一直未退还的。前二种是无力归还，后二种是无意归还，但无论属于何种情况，都会造成被挪用的公款遭到不可弥补的损失，其行为所侵犯的已是公共财物的整个所有权。（2）在主观方面表现为，在挪用之时都是以将来归还为其故意内容。如果事实说明在挪用之初或之前，就不打算归还，则应是典型的贪污罪。但从挪用转变成贪污来讲，其故意内容应包括二种情况：第一，故意内容、意志发生变化，由挪用的故意转化为非法占有所挪用公款的故意；第二，故意内容、意志未发生变化，仍属于挪用的故意，但由于种种原因，客观上已不可能退还，从而形成一种事实上的非法占有。此时，其故意的内容、意志虽未发生变化，还是应该以贪污罪论处。本案被告人首先仅是利用职务之便挪用所经管的公款，没有伪造、涂改、销毁单据、帐目的贪污手段，其行为首先应是挪用行为。案发后，其家属在侦查终结前能代其归还，其行为的性质就被阻却发生质的转化。被告在案发后虽有类似于贪污行为的伪造收条、存折的手段，由于其客观上已归还，就说明其没有非法占有所挪用的公款的故意。其案发后的行为的目的只是为拖延还款时间。当然，在挪用者有实际退还能力而不退还的情况下，如案发后仍坚不吐实交出所挪用的公款，而由司法机关经司法程序追回、查出的，即使侦查尚未终结，也不能以退还看待，仍应以贪污罪论处。而本案被告认罪态度好，并不否认挪用公款的事实，其父能代其归还。因此，其行为构成挪用公款罪，而不构成贪污罪。
（王彦东 贺小电）
案例来源：中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览》 中国人民公安大学出版社 第280 - 285 页
