1.判决、裁定书字号
一审判决书：四川省成都市中级人民法院刑事判决书（1988）成刑一字第61号。
二审裁定书：四川省高级人民法院终审刑事裁定书（1990）川法刑二字第133号。

2.案由：谢某、李某被控贪污案。

3.诉讼双方
公诉人：四川省成都市人民检察院检察员黄存仁、代理检察员荣刚。
抗诉机关：四川省成都市人民检察院。
被告人：谢某，男，27岁，中国农业银行成都市分行德盛街营业部微机室操作员。1988年5月9日被逮捕。
一审辩护人：阎民宪，成都市法律顾问处律师。孙波，成都市法律顾问处律师。
被告人：李某，男，32岁，成都市妇幼保健院工人，借调到四川电子科学技术开发公司经营部工作。1988年5月11日被逮捕。
一审辩护人：周寿森，四川省经济律师事务所律师。
二审辩护人：凌楚瑞，四川省律师事务所律师。周寿森，四川省经济律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：四川省成都市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何居兰；代理审判员：李伟、王平。
二审法院：四川省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱长全；审判员：徐高玉；代理审判员：刘蜀骥。

6.审结时间
一审审结时间：1990年10月24日
二审审结时间：1991年8月14日

1.四川省成都市人民检察院起诉指控：被告人谢某、李某为合伙做生意，几次商量由谢某利用操作微机的便利条件，采用微机“串户”的方法，搞一笔钱做周转资金。1988年3月，二被告人趁成都北江超硬工具厂（以下简称北江厂）提出借款之机，商定使用微机从银行转巨款的手段窃取银行巨款，除借给北江厂12万元人民币外，其余的款转出去做生意。为此，二被告人帮助北江厂在中国农业银行成都市分行德盛街营业部（以下简称德盛街营业部）开立帐户后，于1988年3月29日共同伪造了合计金额为87万元人民币的两张转帐支票，由谢某偷盖德盛街营业部业务印章后给北江厂入帐。当日和30日，谢某使用微机非法开立了501991帐户，在该帐户上凭空记入收方红字87万元人民币，并给北江厂501320帐户凭空记上收入人民币87万元。除借给北江厂人民币12万元外，又从北江厂帐户上将人民币75万元转至李某掌管的四川电子科学技术开发公司经营部（以下简称电子经营部）帐户上。李某先将人民币35万元转到成都西南百货商店作联营投资款，又将人民币1.2万元准备提取现金给谢某买房，再将人民币35万元转存入新开户的广东三水超硬工具厂驻川办事处帐上，作周转资金。与此同时，谢某为掩盖伪造支票、虚设帐户、窃取巨款的罪行，多次改动微机帐务系统，破坏了《银行对分门市业务微机处理系统》部分程序功能。同年4月案发后，已将87万元人民币全部追回发还德盛街营业部。上述事实，有证人证言、银行转帐凭证、微机技术鉴定、会计技术鉴定等证据证实，二被告人亦供认不讳。四川省成都市人民检察院认为：被告人谢某利用职务上的便利，与被告人李某相勾结，采取伪造转帐支票、使用微机非法立户凭空入帐的手段，共同窃取国家银行资金，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十五条和全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条、第二条第一款之规定，均已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人谢某系主犯、被告人李某系从犯。特提起公诉，请求依法惩处。

2.一审辩护人认为，本案的性质是挪用公款，而不是贪污。主要理由是：二被告人在作案前多次共谋都是为了共同做生意，把钱搞出来周转一段时间，然后再把钱还回去；当把人民币87万元转出后，二人仍准备待北江厂借用的人民币12万元还来后就把这87万元人民币还回去。事实证明二被告人犯罪的目的是暂时利用这部分公款经营牟利，用后将公款归还。而不是将公款占为己有。故其主观方面不具有贪污的特征，只具有挪用公款的特征。在客观方面，二被告人所实施的作案手段，并非贪污犯罪所独具，它也可以是一种将公款暂时占用的挪用手段，表现在行为上并没有伪造传票，使微机上记录的发生额存有依据，也没有消除微机上记录的余额与手工总帐余额不符的破绽，客观上保持着还回此款的可能性。这与他们主观上的挪用动机和目的是相一致的。故认为本案属挪用公款性质，应依照全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条的规定判处。

1.二审诉辩主张
（1）一审法院宣判后，被告人谢某、李某服判，在法定期间内未提出上诉。四川省成都市人民检察院认为原判认定的部分事实情节有出入，定罪不准，适用法律不当，遂向四川省高级人民法院提出抗诉。抗诉的主要理由是：第一，谢某、李某等采取伪造转帐支票，使用微机非法立户，凭空入帐，窃取公款人民币87万元后，破坏微机部分程序功能的贪污手段，使农业银行营业部完全丧失了对87万元银行资金的合法所有权，而被谢某、李某窃取获得，继而转移支配。二被告人的行为符合《中华人民共和国刑法》中关于贪污罪的规定，构成贪污罪，而不是挪用公款罪。第二，原判决适用法律不当，应当适用《中华人民共和国刑法》第一百五十五条和全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条、第二条的规定予以处刑。
（2）二审辩护人认为，一审法院对谢某，李某犯罪事实的认定是证据充分的。二被告人犯罪的性质是挪用公款，不是贪污。其理由主要是：二被告人共谋利用微机划出银行库款的目的，是用公款营利后再归还，只是非法的暂时性占有，而非意图永久性占有，从对公共财产所有权的侵犯程度看，也仅仅是其中的暂时占有权、使用权和收益权，而不是全部所有权。从刑罚适用上看，一审判处的刑罚基本上是适当的，但从在共同犯罪中所起作用来看，李某应属从犯，可以从轻处罚。

2.二审事实和证据
四川省高级人民法院经对谢某、李某挪用公款抗诉一案进行了认真、全面的审理，重新核查、判断证据，在认定谢某，李某挪用公款87万元人民币的犯罪事实和情节上，与一审法院认定的事实相符（略）。

3.二审判案理由
四川省高级人民法院认为，原审人民法院以挪用公款罪分别判处谢某、李某各有期徒刑15年是正确的，四川省成都市人民检察院的抗诉理由不能成立，应予驳回抗诉，维持原判。主要理由是：
（1）谢某、李某主观上只有暂时挪用公款的故意，而没有贪污的故意。他们多次共谋搞钱经商，都主张用后归还。二被告人在将人民币87万元搞到手后，仍然决定待借给北江厂的12万元人民币收回后即一并将全部公款归还，并无将该款据为己有的目的。
（2）谢某、李某在客观方面所实施的行为，只是暂时侵占了银行资金的占有权、使用权和收益权，没有侵占其全部所有权。谢、李占用87万元银行资金后，按照初衷，将其中12万元借给北江厂使用；35万元与西南百货商店联营；35万元作周转资金；1.2万元准备借给谢某使用。这与那种一旦财物到手便分赃挥霍耗用的共同贪污犯罪是有区别的。
（3）被告人谢某虽然改动微机帐务系统，掩盖虚设帐户和转出巨款的事实，但并未对《银行对分门市业务微机处理系统》程序功能作毁灭性的破坏，也没有消除手工总帐与微机分户余额不等的破绽，从而保留着将其所占用的资金还回去的可能性，这与一般贪污犯罪采用的伪造单据、涂改帐目、虚报冒领等掩饰手段和一旦贪污的财物到手即不会还回去的情况也是有区别的。
（4）检察机关于同年4月6日接到农业银行报案后，当即冻结了所有非法转出的资金，并在4月6日下午对谢某进行了讯问，破获此案，全部赃款已追回并发还。不存在二被告人不退还的情况，这也是符合挪用公款罪特征的。
综上所述，被告人谢某、李某的行为符合挪用公款罪的特征和构成要件，应以挪用公款罪判处。二被告人挪用公款，数额特别巨大，情节严重。在共同犯罪中罪责相当，应依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条的规定从重处罚。

4.二审判处结果
四川省高级人民法院根据本案的事实、证据和上述判案理由，于1991年8月14日作出刑事裁定书。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉；维持原判。本裁定为终审裁定。