（一）首部

1.裁定书字号：上海市徐汇区人民法院（1991）行字第1号。

2.案由：拒绝颁发持枪证案。

3.诉讼双方
原告：周某，男、35岁，上海医科大学肿瘤医院药剂师。
被告：上海市公安局徐汇分局。
法定代表人：顾某，上海市公安局徐汇分局局长。
诉讼代理人：王某，上海市公安局徐汇分局干部。
诉讼代理人：黄某，上海市公安局徐汇分局干部。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市徐汇区人民法院
合议庭组成人员：审判长：赵来英；审判员：梁凤娣；代理审判员：陈芝萍

6.审结时间：1991年3月19日

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为：1990年11月，原告周某根据上海市公安局徐汇分局开具的购枪证购买重磅气枪一支后，向该局申请签发持枪证，该局要求原告必须先填写好两张购枪申请表并经其所在单位和居住地派出所盖章后，方可办理持枪证，但原告将购枪申请表送交该局下属的徐镇路派出所签署意见时遭拒绝，原告对此不服，遂以上海市公安局徐汇分局拒不颁发持枪证而损害其合法权益为由提起行政诉讼。

2.原告诉称：（1）原告根据《中华人民共和国枪支管理办法》的有关规定，征得上海市公安局徐汇分局的同意并由其发给购买证，凭证向国家指定的单位购买重磅气枪一支，此行为完全是合法有效的，因此，上海市公安局徐汇分局应当按照国家有关枪支管理的规定发给原告持枪证，以便原告实现购买及使用枪支之目的。然而，上海市公安局徐汇分局在长达一个多月的时间里拒绝给原告办理持枪证，这一行为极大地损害了原告的合法权益。（2）原告向上海市公安局徐汇分局申领持枪证时，该局要求原告补填两张购买猎枪气枪申请表，系被告的工作失误，违反法律规定的购枪批准程序的要求，使前后程序倒置。原告对此不负责任。原告根据被告要求将申请表送交居住地徐镇路派出所签署意见时，徐镇路派出所民警却一再推拖，并以现已停止办理持枪证且有规定城市不准带枪以及原告家庭关系复杂等理由拒绝给原告颁发持枪证，这一行政管理行为，侵害了原告的合法权益。
综上所述，原告认为上海市公安局徐汇分局违反《中华人民共和国枪支管理办法》的有关规定，侵犯了其合法权益，请求人民法院判令上海市公安局徐汇分局给原告颁发气枪持枪证。

3.被告辩称：（1）原告持购枪证到指定地点购枪后，到被告处查验，被告主管部门发给原告两张购枪申请表，要求原告填写并经所在工作单位和居住地徐镇路派出所签署意见后送回以存档备案。而原告只听信徐镇路派出所民警的答复，就误认为是被告拒绝颁发持枪证，这是没有法律依据的。根据《中华人民共和国枪支管理办法》第十二条以及公安部《关于执行＜中华人民共和国枪支管理办法＞的通知》第四条之规定，有权主管办理持枪证的机关应当是上海市公安局徐汇分局，而不是原告所在地的徐镇路派出所，因此，徐镇路派出所的答复不能代表被告的意见，对原告来讲也是没有任何法律效力的。（2）原告明知应到被告处办理气枪持枪证，但自填写表格至起诉前一直未到被告处询问和联系，且被告从未以口头或者书面形式告知原告拒绝颁发其气枪持枪证，因此，原告控告被告拒绝颁发持枪证，缺乏事实根据。（3）1991年2月8日被告已通知原告到被告处办理了气枪持枪证。
综上所述，请求人民法院驳回原告之诉讼请求，以维护行政机关依法行使行政职权。

（三）事实和证据
经法庭调查查明：1990年11月9日原告以书面形式向被告申请购买重磅气枪一支。1990年11月16日被告给原告开具了沪公枪购徐字第33号购买证。同日，原告到指定的中国北方工业公司上海分公司经营门市部购买了EM45B-3型气枪一支。购枪后，原告持枪及购枪发票到被告处查验，被告的主管部门当即发给原告两张购枪申请表，要求原告如实填写并由其所在单位盖章和居住地派出所签署意见后，带上三张照片到被告处办理持枪证。原告按照被告的要求于1990年11月底将填好的两张表格送交居住地徐镇路派出所盖章时，该所民警收下表格一个月后在表格上填写：“不同意发持枪证”。原告曾三次到派出所询问，却得到答复为已将其两张申请表送交徐汇分局一份，存档备案一份。1991年1月30日，原告仍未接到被告的口头和书面通知，遂向人民法院提起行政诉讼，请求被告颁发气枪持枪证。
法院于1991年2月4日依法立案受理。1991年2月6日向上海市公安局徐汇分局送达了原告的起诉书副本和应诉通知书。1991年2月8日被告主动通知原告前去办理气枪持枪证。1991年2月19日原告向法院提交书面申请，请求撤回起诉。
上述事实有双方当事人的陈述，上海市公安局徐汇分局沪公枪购徐字第33号购买证、《购枪申请表》等证据佐证。

（四）判案理由
1.持枪证是国家颁发的允许个人、组织携带、保存与使用枪支的法律文书。根据《中华人民共和国枪支管理办法》第十二条之规定，颁发持枪证是国家赋予公安机关的行政管理职权，公安机关依法实施的颁发持枪证的具体行政行为属于行政许可范畴。上海市公安局徐汇分局拒绝原告要求其颁发气枪持枪证的申请，原告对此不服而提起的行政诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第四项关于受案范围之规定，应予受理。
2.最高人民法院在《关于贯彻执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见（试行）》中所作的第十八条司法解释明确规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关的派出机构作出的具体行政行为不服，向人民法院起诉的，应以该行政机关为被告。但法律、法规对派出机构有授权的除外。”在本案中，徐镇路派出所是上海市公安局徐汇分局设置的派出机构，根据《中华人民共和国枪支管理办法》的有关规定，有权颁发持枪证的行政机关应为上海市公安局徐汇分局，而其派出机构徐镇路派出所所为的签署意见的行为应视为上海市公安局徐汇分局所作的具体行政行为，因此，原告对徐镇路派出所拒绝颁发持枪证的具体行政行为不服，应当以上海市公安局徐汇分局为被告提起行政诉讼。
3.上海市公安局（90）沪办205号《关于公安机关办理审批合格证、许可证等事项的规定（试行）》第七项规定：持枪证、公用持枪证、猎枪及射击运动枪证应当在15日内办理。在目前法律、法规尚未对办理持枪证的法定期限作出明确规定的情况下，该规范性文件中所规定的期限可以作为参考期限。如果行政机关超越这一期限而没有对行政管理相对人的合法申请作出答复或者拒绝答复，则构成不作为。在本案中，上海市公安局徐汇分局在长达一个多月的时间内未对原告的合法申请作出口头或书面的答复，从而构成了不作为侵权，上海市公安局徐汇分局对此应负法律责任。
4.在诉讼中，被告主动为原告办理了气枪持枪证，使原告的诉讼目的已达到，原告自愿申请撤诉，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条之规定，应予准许。

（五）定案结论
由于被告在诉讼过程中主动为原告办理了气枪持枪证，使原告的诉讼目的业已达到，原告同意并申请撤诉，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见（试行）》第一百零七条规定，裁定如下：
1.准许原告撤回起诉。
2.本案诉讼费100元由被告负担。

（六）解说
1.本案是由于行政机关以不作为的方式侵犯了公民的合法权益而产生的行政争议。目前，国内学术界及司法界对不作为的具体行政行为的内涵的看法尚有分歧，但大多数学者认为，不作为具体行政行为是指行政机关负有法定职责，却对于行政管理相对人的合法申请消极地不作为。其构成要件是：（1）被申请、要求的行政机关负有为一定行为的法定职责。例如本案中上海市公安局徐汇分局就负有依照《中华人民共和国枪支管理办法》及其它有关法律规定颁发持枪证的法定职责。（2）行政管理相对人有明确的申请行为，也就是通过口头或书面的方式作出了要求行政机关履行职责的意思表示。（3）行政机关拒绝履行或不予答复，详言之，行政机关的不作为可以表现为以明确的拒绝为外在表现形式的不作为，也可以表现为拖延不办而又不予明确答复的不作为。（4）已过了法定期限。法律、法规一般都明确规定了行政机关实施具体行政行为的法定期限，以保证行政高效和保障公民、法人和其他组织的合法权益，而不作为一般都表现为久拖不决，即以超越法定期限为特征的。但也应当看到，我国目前正处于健全与完善社会主义民主与法制阶段，在某些法律的制定中可能对行政机关实施具体行政行为的法定期限没有明确规定，这就给行政审判工作造成了一定困难。如何解决这一问题呢?我们认为可以分别不同情况进行认定：①虽然法律、法规未规定具体行政行为期限，但行政机关内部有期限规定的，可按内部规定期限办理，如本案。②没有任何期限规定的，可以按法律法规中规定法定期限最长的期限来认定，即三个月。③在某些特定情况下，即可视为法定期限。因行政机关拒绝履行或不予答复而致使危害结果发生的时间。例如，某执勤警察见到流氓侮辱妇女而不予制止，那么，该妇女被侮辱这一危害结果一发生，就足以构成公安机关的不作为。综上所述。我国行政诉讼法为切实保护公民、法人或者其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，特别将行政机关不作为这一特殊侵害形式规定为司法审查及救济对象。这也是我国行政诉讼制度的一大特点。
2.本案是以撤诉的方式结案的。所谓撤诉，就是在法院对行政案件宣告裁判前，原告撤回自己诉讼请求的行为。是原告对诉权的处分。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八、第五十一条之规定以及最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见（试行）》中的有关司法解释，我国行政诉讼制度中撤诉的情况大致为：（1）原告在人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，主动申请撤诉的。这是原告对诉权的积极处分。（2）原告起诉后，由于被告改变了其所作的具体行政行为，原告表示同意并申请撤诉的。本案就属于这种情形。我国行政诉讼法允许被告在诉讼期间改变其具体行政行为，及时地纠正错误，这是出于保证行政机关依法行使行政职权，提高行政效率之考虑。这样规定也有助于息讼止争、减少损失，保护公民、法人和其他组织的合法权益。但是，法律要求行政机关在诉讼期间改变其具体行政行为必须合法，不得因惧怕应诉而放弃法定职责，违法地满足原告不正当之要求。否则，法院有权不准许撤诉。（3）原告经人民法院两次合法传唤尚无正当理由拒不到庭者，视为申请撤诉。这是原告对诉权的消极处分。申请撤诉，是行政诉讼法赋予原告的一项诉讼权利，原告行使该项权利时应当满足下列条件：（1）主体合格，申请撤诉是原告对诉权的法律处分，是要承担一系列的法律后果的，因此，有权申请撤诉的主体只能是适格原告。（2）申请撤诉应当是原告的真实意见表示，完全出于自愿。如果存在不正当外力的压迫，那么申请撤诉的行为应是无效的。例如，出于行政机关的干涉等。（3）撤诉不得损害国家、社会利益或者他人的合法权益。（4）申请撤诉应当在人民法院对行政案件宣告判决或裁定之前提出。（5）申请撤诉是否准许，应由人民法院裁定。申请撤诉虽然是原告享有的诉讼权利，但由于在行政管理活动中，原告与被告是处于不平等的地位，为保证原告真实有效地行使该项权利，我国行政诉讼制度规定申请撤诉必须由人民法院依法裁定。撤诉是一种法律行为，它会产生一定的法律效力，我国行政诉讼制度规定，原告申请撤诉，人民法院裁定准许后，原告不得再以同一事实和理由起诉。这是因为原告申请撤诉，不仅在实体法上接受了行政机关所为的具体行政行为，而且在程序法上也已明确地放弃了诉权。但是应当指出的是，原告如果是因在法定期间内未预交诉讼费，又不提出缓交诉讼费用申请，按自动撤回起诉处理的，原告在起诉期间内再次起诉，人民法院应予受理。
3.本案撤诉后，案件受理费应当由被告承担，减半收取。因为原告是因被告改变了具体行政行为，为其办理了持枪证而申请撤诉的，说明原告的诉讼主张是合理的，责任在被告而非原告，故案件受理费应由被告承担。又被告在诉讼期间主动纠正错误，缩短了诉讼时间，减少了损失，这种行为应予褒奖，由被告承担的案件受理费用减半收取。而其他方面的诉讼费用，按实际支出由有责任的一方当事人负担，例如鉴定费等。
（赵来英　余凌云）