1.判决书字号
一审判决书：江苏省邗江县人民法院刑事判决书（1992）刑审字第025号。
二审判决书：江苏省扬州市中级人民法院刑事判决书（1992）刑一上字第94号。

2.案由：丁某、奚某、梁某、马某贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省邗江县人民检察院。
被告人（上诉人）：丁某，男，41岁，扬州市大桥水上加油站站长。1990年9月23日被逮捕。
一审辩护人：钱剑奎，扬州市第二律师事务所律师。
张辉，扬州市第二律师事务所律师。
被告人：奚某，男，66岁，扬州市大桥水上加油站保管员（临时工）。1990年9月23日被逮捕。
一审辩护人：陈志明，扬州市第一律师事务所律师。
魏启民，扬州市第一律师事务所实习律师。
被告人：梁某，男，44岁，扬州市大桥水上加油站现金会计。1991年9月23日取保候审。
一审辩护人：陈荣国，扬州市第二律师事务所律师。
被告人：马某，男，29岁，扬州市大桥水上加油站业务员。1991年9月23日被逮捕。
一审辩护人：胡建生，邗江县律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省邗江县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张玉体；审判员：陆宏安；代理审判员：朱爱军。
二审法院：江苏省扬州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蒋庆生；审判员：常春；代理审判员：葛路。

6.审结时间
一审审结时间：1992年7月4日。
二审审结时间：1992年11月7日。

1.邗江县人民检察院起诉指控：
1988年8月至1990年10月，被告人丁某先后伙同被告人马某、奚某、梁某，利用职务之便，采用收入不记帐、私物在单位报销等手段，贪污作案18起，共贪污人民币52576.40元。其中，被告人丁某实得赃款19777.90元，被告人马某参与贪污15起，实得赃款11590元；被告人梁某参与贪污10起，实得赃款9978.50元；被告人奚某参与贪污10起，实得赃款11230元。1990年11月28日，被告人梁某携赃款9442.24元主动向主管单位邗江县水利局投案。同日，被告人丁某、马某也向水利局投案，交待了主要犯罪事实.并于同年11月30日退出赃款20500元。案发后，四被告人已将赃款全部退清。上述事实，有被告人供述、证人证言及有关书证等证实。被告人丁某、马某、奚某、梁某利用职务之便贪污公款，数额巨大，已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十五条之规定，构成贪污罪，请求依法惩处。

2.被告人及其辩护人意见：
被告人丁某的辩护人认为，被告人丁某利用职务之便贪污公款，已构成贪污罪，但是，被告人丁某只能对其贪污的19777元负责，而不能对共同贪污的总数额52576元负责。理由是，在该共同贪污过程中，被告人丁某所起的作用并不是主要的。起主要作用的是奚某、梁某。每次实施贪污犯罪都是由被告人奚某、梁某积极提议和主动策划，每个被告人各拿多少都是由被告人梁某轧帐后，再由梁与被告人奚某商量决定，每次私分的赃款都是由被告人梁某主动送给丁某的。可见，被告人丁某所起的作用并不大。另外，被告人丁某能主动投案自首，积极退清全部赃款，可以从轻或减轻处罚。
被告人奚某的一审辩护人认为，起诉书指控被告人奚某参与贪污10起，分得赃款11230元，其中最后一起被告人奚某分得1000元不应认定为贪污。事实情况是，被告人奚某是临时工，在加油站工作期间作过不小的贡献，临离开时，丁某召集马某、梁某商量决定给其1000元，作为最后三个月的工资，因而被告人拿这1000元是合情合理的，不能认为是贪污。另外，被告人奚某能主动交待自己的犯罪事实，认罪态度较好，并能积极退清赃款，有悔改表现，可以酌情从宽处罚。
被告人梁某的辩护人认为，被告人梁某在共同贪污犯罪中起的是次要的作用，应认定为从犯，并且在检察机关并未掌握其犯罪事实的情况下，主动携赃款投案自首，有彻底悔改表现，依法可以从轻或减轻处罚。
被告人马某的辩护人认为，被告人马某所得赃款11590元中有9430元是经加油站领导决定，然后叫马某从被告人梁某处领取的，可见，被告人马某在共同贪污犯罪中处于从属地位，应认定为从犯，另外，被告人马某能投案自首，退清全部赃款，有悔改表现，依法应从轻处罚。

1.二审诉辩主张
一审法院判决宣告后，丁某不服，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，主要上诉理由是：“我有承包合同，我得的钱还没有超过我应得的奖金数。按照承包合同，我可以得到分成利润3万多元，而现在我个人只分得1万多元。我之所以同意私分，是因为我认为加油站效益好，各项承包指标都超额完成，承包到期后，我会如数上交承包利润不会少单位一分钱，我不过是把我应得的钱提前支取使用，在承包到期总结算时从我应得的份额中扣除。所以，不能认为我是贪污。”

2.二审事实和证据
扬州市中级人民法院经公开审理认定：
上诉人丁某于1988年4月至1990年11月任大桥水上加油站（邗江县水利局所属第三建筑安装公司与扬州市石油公司联营组建）站长期间，先后三次与其主管单位邗江县第三建筑安装公司签订了三份均为期一年的经营承包合同。根据承包合同的规定，丁某可提取奖金87952元，其中，丁某作为承包人可得奖金总额的35%，剩余65%由承包人按照贡献大小自行安排给工作人员。在承包以后，因联营协作单位扬州市石油公司按联营协议所供货源不能满足经营需要，上诉人丁某与原审被告人奚某、马某、梁某搞外进油和代销油，将所得利润建立小金库，先后11次私分合计人民币47274.50元。其中，上诉人丁某参与11起，分得款、物计值人民币14536元；奚某参与10起，得款计人民币11230元；梁某参与10起，得款、物计人民币9978.50元；马某参与10起，得款计人民币11230元。此外，上诉人丁某因整修住房等，由原审被告人马某经办，在小金库帐上支用7起，计人民币5241.90元，马某支用360元。案发后，上诉人丁某与原审被告人梁某分别携款到邗江县水利局投案自首。
上述事实，有下列证据证实：
（1）丁某、奚某、梁某、马某的供述；
（2）邗江县第三建筑安装工程公司与丁某签订的三份承包协议书；
（3）记载私分情况的记录本及有关帐册；
（4）证人汤某、王某等的证言。

3.二审判案理由
扬州市中级人民法院认为，原审人民法院以贪污罪追究丁某、奚某、梁某、马某的刑事责任不当，应予改判。主要理由是：
上诉人丁某及原审被告人奚某、梁某、马某获得的是他们应得的报酬，没有侵犯公共财产的所有权。上诉人丁某作为水上加油站站长于1988年、1989年、1990年与主管单位先后订立三份承包合同，对水上加油站进行承包经营，执行全奖全赔定额上交。承包期间，三年实现营业额900多万元，上交税利25万多元，创纯利27万多元，超额完成承包指标。按承包合同规定，上诉人丁某等三年应得奖金8万多元，每年兑现一次，分三次兑现完。但实际上，因发包方方面的原因，上诉人丁某等应得的奖金一直没有兑现。在这种情况下，上诉人丁某等采用擅自私分的办法获取应得的奖金，虽然采取的方法不妥，但从本质上看，他们所私分的是他们本应得到的，而且实际上他们只私分了他们应得的一部分，并没有侵犯公共财产的所有权，因而根本不具有社会危害性，不构成贪污罪。

4.二审定案结论
扬州市中级人民法院根据所认定的事实和上述判案理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（二）项的规定，对丁某、奚某、梁某、马某贪污一案作出如下判决：
1.撤销邗江县人民法院（1992）刑审字第025号刑事判决；
2.宣告丁某、奚某、梁某、马某无罪。