（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：重庆市江北区人民法院（1992）民字第273号。
二审判决书：重庆市中级人民法院（1992）民上字第273号。

2.案由：侵害著作权纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：李某，男，39岁，重庆天原化工总厂工人。
被告（被上诉人）：陈某，男，28岁，重庆市江北区副食水产公司工人。
诉讼代理人（二审）：张浩、刘红，重庆市江北区律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：重庆市江北区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王淑珍；审判员：何映月；人民陪审员：王永贤。
二审法院：重庆市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判员：曹新志；审判员：余绍国；代理审判员：张明丽。

6.审结时间
一审审结时间：1992年11月6日（经院长批准延长审限期2个月）。
二审审结时间：1992年12月24日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：被告陈某原系中国经济发展咨询公司西南办事处（以下简称：西南办事处”）负责人。1990年4月西南办事处张贴广告招聘文秘、公关人员，原告前去应聘，应聘时交了两篇文学作品给被告以备考察。这两篇文学作品分别是：中篇小说《牺牲》，短篇小说《应得的惩罚》。原告被西南办事处录用后，向被告索要作品，被告称愿为原告向有关杂志社推荐上述两篇作品，并提出与原告平分稿酬，作为推荐发表作品的酬金，原告表示同意。但此后被告对推荐作品一事没有任何回音，原告多次催问被告，被告均借故推托。时至今日，原告既未见作品发表，也未收到退回的稿件，故诉至法院，要求被告退还两篇作品，如稿件遗失则由被告赔偿原告经济损失。

2.被告辩称：被告原系中国经济发展咨询公司西南办事处负责人。1990年4月西南办事处招聘文秘、公关人员，原告来应聘时，按规定交了自己的习作，即《牺牲》、《应得的惩罚》两篇作品。原告被录用后，被告征得原告的同意，将上述作品通过邮局以挂号信形式寄至人民文学出版社。1990年9月，西南办事处因故撤销，挂号信的收据随同其他档案文件一并销毁。该作品既未见发表，亦未退回，但由于被告是代表西南办事处接收和寄出作品的，是代表该单位所为的对原告作品的推荐行为，故有关民事责任应由西南办事处承担，被告个人不负民事责任。

（三）一审事实和证据
重庆市江北区人民法院于1992年3月11日受理了此案。经公开开庭审理，收集、调查和核实有关证据，查明事实如下：1988年9月8日，重庆市人民政府办公厅以重力函（1988）141号文批准中国经济发展咨询公司在重庆设立“中国经济发展咨询公司西南办事处”，被告任西南办事处负责人。按该处成立章程，其业务范围是从事科技商贸信息咨询，从中收取咨询费。1990年4月，西南办事处张贴广告，面向社会公开招聘文秘、公关人员，原告前去应聘，办理报名手续后，被告叫原告带文章去，交被告单位审查以决定是否录用。原告遂将其1985年参加青春文学院学习时写的中篇小说《牺牲》、短篇小说《应得的惩罚》带去，交给被告。对上述两篇作品，原告均留有底稿。不久，原告即被西南办事处聘用，在该办事处兼职。几天后，原告向被告索还作品，被告始问原告是否愿意发表，他可以通过当记者的朋友向有关杂志社推荐，原告表示同意。双方商定作品如获发表，被告提取稿费的二分之一作为推荐酬金，其余部分归原告所有。前述事实陈述基本一致。
1990年9月，中国经济发展咨询公司西南办事处撤销。事隔一年之后，原告既未见作品发表，也没有收到退稿，便询问被告有关作品发表事宜。被告称其已于1990年5月中旬以单位的名义将两篇小说挂号邮寄到人民文学出版社，但又提不出相应的证据。江北区人民法院按被告所称的邮寄时间，到有关邮局反复查找均未找到被告邮寄作品的挂号存根。江北区人民法院还询问了人民文学出版社，该社于1992年9月23日答复称没有收到过李某的上述两篇作品。

（四）一审判案理由
1.被告推荐原告的作品并非职务行为，由此引起的民事责任依法应由被告个人承担。
《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”根据中国经济发展咨询公司西南办事处的成立章程，该处的业务范围是提供科技商贸信息，从中收取咨询费。推荐文学作品并不属于西南办事处的业务范围，被告作为西南办事处的法定代表人，对该处的权利能力范围是十分清楚的，所以被告对原告作品的推荐纯属个人行为，而与被告负责的西南办事处无涉。故此被告所称推荐作品系代表单位而为的职务行为，不能成立，由此而致的民事法律后果依法由被告个人承担。
2.被告违反与原告有关推荐作品的约定，应承担违约民事责任。
在本案中，被告接受原告《牺牲》、《应得的惩罚》两篇作品，最初是基于招聘员工、进行考察的需要。后来，原、被告达成有关推荐作品、收取酬劳的口头协议，形成了委托代理合同关系。由于这一合同关系并无违法或其他不当，故应受到法律保护。然而被告接受原告的委托后并没有通过朋友推荐作品，现对作品的去向和下落均不能作出合理解释，没有履行其受托应尽之义务。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”的规定，被告理应承担违约的民事责任。
3.被告的行为，侵犯了原告的著作权，应承担侵权民事责任。
《中华人民共和国著作权法》第二条第一款规定：“中国公民、法人或者非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”本案中，原告的两篇小说虽未发表，但原告依法仍应享有著作权。原告将作品交由被告推荐发表实则委托被告代为行使发表权，然而被告并未履行义务以帮助原告作品得以发表，时隔一年不仅发表与否杳无音信，而且不能归还稿件，现在稿件下落不明。被告的行为属于《中华人民共和国著作权法》第四十五条第八款规定的“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”，应当依法承担侵权民事责任。
4.被告应负赔偿责任，依法酌情赔偿原告的经济损失。
根据前述理由，被告的行为既构成违约民事责任，又构成侵权民事责任。由于被告无法归还稿件，故本案无论按何种责任形式处理，其结果均是根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项的规定，按原告的第二诉请（即“不能归还稿件则由被告赔偿经济损失”），判决被告承担赔偿责任。至于赔偿数额，在目前著作权法对此无具体规定的情况下，只能根据本案的具体情况综合各种因素酌情考虑。由于原告之作品能否发表尚不确定，加之原告的底稿尚存，损失的主要是誊抄稿件所花的人力、物力、财力，故判决被告予以适当的补偿。

（五）一审定案结论
江北区人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第九十四条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国著作权法》第四十五条第八款的规定，作出如下判决：
1.被告陈某赔偿原告李某人员币150元；在判决生效后的十日内付清；
2.案件受理费100元，其他诉讼费20元，均由被告陈某负担。

（六）二审情况
江北区人民法院一审判决后，原告李某不服，认为被告赔偿数额过低，向重庆市中级人民法院提起上诉。被告陈某及其诉讼代理人则认为一审判决合理合法，表示服判。
重庆市中级人民法院受理此案后，经审查认定，江北区人民法院对此案的事实认定属实。二审法院认为：
1.双方当事人就推荐发表作品形成了委托代理合同关系，但被上诉人陈某是否如其所称对上诉人的作品进行了推荐，缺乏证据证明，故可认定被上诉人未尽受托之责而构成违约。另一方面，被上诉人的不作为客观上使上诉人作品的发表受到一定的影响，且造成稿件遗失，故其侵犯了上诉人的著作权，构成了侵权民事责任。由于被上诉人最终均要承担赔偿责任，故一审法院按侵权赔偿判处此案，并无不当之处。
2.对于赔偿范围和数额。被上诉人侵犯了上诉人作品的发表权。发表权是一种人身权利，对人身权利的侵权补偿，根据最高人民法院有关司法解释，审判实践中一般应从严掌握。从本案情况看，由于作品之底稿尚存，上诉人可以修改、抄写后重新发表，故被上诉人对其发表权的侵犯并未造成严重后果，可以考虑不予补偿。上诉人实际的财产损失只涉及其抄誊稿件所耗费的人力、物力。所以鉴于本案情况，一审法院判决被上诉人赔偿150元并无不当。
基于上述理由，重庆市中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项关于“原判决认定事实清楚、适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决”的规定，于1992年12月24日作出终审判决如下：（1）驳回上诉人李某的上诉请求，维持原判；二、上诉案件受理费100元，其他诉讼费30元，共计130元，由李某负担。

（七）解说
1.被告是否侵犯原告著作权?
被告是否侵犯了原告之著作权，对此问题一审法院审理本案时曾有不同意见。主要涉及三个方面：其一，原告是否已取得著作权；其二，被告的行为是否构成对原告著作权的侵犯；其三，被告的行为是否仅为一般侵权，而与著作权侵权无关。
对于著作权的取得，察世界各国规定，有四种立法例：一是自动主义，即作者自动获得著作权；二是固定主义，即作品需以某种物质形式固定后方能取得著作权；三是标识主义，即作品需注加版权标记后作者才能享有著作权；四是登记主义，即作品履行登记手续后才能取得著作权。现我国著作权法第二条之规定，“无论作品是否发表，作者均享有著作权”，故当排除上述第三、四两种立法例，但究竟属于“自动主义”或“固定主义”，法理上尚有争论。不过就本案而言，原告之作品已经定稿，原告享有著作权当无异议。根据我国著作权法第二条的规定，原告之著作权包括人身权利与财产权利两个方面，其中人身权利又包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，财产权利指作品使用权和获得报酬权。
由于作品内容的抽象性和作品本身的易扩散性，作品这一受法律保护的客体极易受到侵犯。我国对著作权的保护自民法通则和著作权法公布以来，无论从立法或是司法上，均达一个新的高度。对作者著作权的侵犯，一般而言，表现为对作品的积极侵权行为，即以剽窃、篡改、擅自发表和出版、复制等作为的形式侵犯他人之著作权，而以不作为的形式侵犯著作权之事例则鲜有所闻。世界各国著作权立法中所定侵犯著作权的行为，一般均为积极的作为形式。我国著作权法第四十五条第一至六款规定的侵犯著作权的六种行为亦复如此，唯该条第七款所定“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”，似不排除消极的不作为侵权。也就是说，若某一民事主体未能履行有涉他人著作权的法定或约定义务，亦可能构成对他人著作权之侵犯。本案中，被告承诺为原告推荐发表作品，但被告未尽约定义务，且致稿件遗失，既影响了原告作品的发表，又导致了原告人力、物力、财力的浪费，所以被告的不作为，侵犯了原告的著作权。
2.关于本案被告的违约责任。
本案中，被告未按约定推荐发表作品而构成违约事实，然而对于原、被告间就推荐发表作品达成的合意，两审法院均认定为委托合同关系，则失之有误。所谓委托合同系指一方委托他方处理事务，他方允为处理之契约。据此内涵，受委托人仅代表委托人，以委托人的名义代为某些民事活动，如代为投递作品等。析本案情形，原、被告间约定被告为原告推荐发表作品，显然，“推荐”与“投递”其意大相径庭，被告不仅代原告向有关杂志投递作品，而更主要的则是以自己的名义，通过自己的关系、声望向有关杂志社举荐，使原告的作品被有关杂志社采纳的机会增多，致原告与有关杂志社间订立出版使用合同的可能性增大，所以原被告间的合意不属于委托合同的范畴。实际上，原、被告间达成的合意属于居间合同关系。所谓居间，系指双方约定一方为他方报告订约之机会或为订约之媒介。一般而言，居间均为有偿合同，本案即属有偿居间。根据居间合同的内涵，被告作为居间人对原告负有忠实、尽力等义务，由于被告违反了上述义务，故构成违约责任。
居间是一种古老的商业现象，在我国民间早已有之。在现代社会，居间已深入到经济生活的各个领域，对促进民事活动的顺利进行作用甚大。在出版界，近年来亦涌现出一批为他人推荐发表作品的中间人，甚至还出现了专以此为业的营利性组织。这些中间人的出现，一方面为众多的文人学者的知识成果得以发表出版起到了积极的作用，另一方面蒙骗坑害作者的事例也时有发生，当引起有关方面的重视。
3.关于本案涉及的侵权责任与违约责任竞合的问题。
在审判实践中，侵权责任与违约责任竞合的情况并不鲜见，本案即属于此。被告未按约定推荐发表原告作品，构成违约责任，同时又因侵犯原告的发表权等著作权利，亦构成侵权责任。从法理上看，侵权责任与违约责任在主观要件、责任形式、赔偿范围、举证责任、时效期限等诸多方面差异甚大，因而在法律上确认被告承担侵权责任还是违约责任，对诉讼双方当事人产生的后果迥异，故此民事责任的竞合问题在审判实践中较难处理，在民法理论上成为一个颇有争议的研究热点。如何有效地解决责任竞合问题，比较各国有关学说和立法范例，从立法上规定两种责任的一般共同规范，减少或消除两种责任制度的规则差异，是较为简便易行的。我国民法通则的立法即是如此。在民法通则中，第六章第一节的“一般规定”和第四节“承担民事责任的方式”规定了两类责任的共同规则，基本上消除了二者在归类原则、成立要件、举证责任、责任方式等方面的规范差异，而第七章又规定了适用于两种责任的统一时效规则，因此在有涉侵权责任和违约责任竞合问题时，人民法院易于处理。本案中，原告以侵犯著作权为由诉请法院处理，而法院按被告承担侵权责任处理对赔偿范围和数额的确定也较为便利，故两审法院的做法是言之成理的。
（黄明耀）