（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：山东省青岛市中级人民法院（1991）青法经二字第3号。
二审判决书：山东省高级人民法院（1992）鲁法经上字第34号。

2.案由：代理进口木薯干合同纠纷案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：青岛市第一轻工业局供销公司。
法定代表人：叶某，经理。
委托代理人：李某，公司食品原料科科长。
委托代理人：薛传忠，青岛市律师事务所律师。
被告（上诉人）：中国化工建设总公司青岛分公司。
法定代表人：郭某，总经理。
委托代理人：杨学周，青岛市对外律师事务所律师。
委托代理人：李郭，公司部门经理。
委托代理人：王民生，济南市律师事务所律师。
委托代理人：李平恒，济南市律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：青岛市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：薛立泰；代理审判员：高关祥、孙志远。
二审法院：山东省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：冷绍民；审判员：刘平；代理审判员：崔庆荣。

6.审结时间
一审审结时间：1991年12月5日。
二审审结时间：1992年8月13日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：1990年3月22日，原、被告双方在青岛市签订了代理进口木薯干合同。合同规定：原告委托被告进口10万吨泰国木薯干，首批数量为2万吨。协议就2万吨木薯干的质量、价格、履行期限、交货方式等已明确规定。合同签字生效之日，原告即将2万吨货物所需的165万美元额度及配套人民币800万元全部交齐。据此，被告应按协议规定至迟于1990年5月2日负责将货物运抵港口，但直到6月12日，第一船货才到青岛港，第二船货于6月21日到烟台港，分别逾期41天和50天交货。依照协议，被告应承担逾期交货责任，按日万分之五计算，罚息为人民币235878.62元。原告曾于1990年5月15日致函被告，声明保留要求其赔偿损失的权利。
两船货物到港后，原告立即组织提货，同时委托青岛外贸运输公司及烟台港风海公司分别向山东省进出口商品检验局、烟台进出口商品检验局申请报验。商检证书证实，两船货物质量均未达到协议要求，仅此即给原告造成经济损失达2606966元。由于被告逾期交货及质量问题，致使原告难以向用货单位交货，造成压港、压站、存储等费用损失282670.52元。经商检部门出具的水尺证书及港务部门的衡量证实，两船货物数量共短少744.62吨，折款516861.33元。原、被告双方签订的协议虽然形式上为代理，但被告对外签约及进口活动无论以其自己名义进行，与国内一般购销合同基本相同。被告在明知外商将逾期交货情况下，未经与原告协商，擅自与外商迟延于4月19日、5月12日签订进口合同，这是造成逾期交货的根本原因。另外，被告在得知原告对质量提出异议后，未在其签订的进口合同规定的索赔期限内向外商索赔，使原告的损失进一步扩大。因此，被告应赔偿原告违约金、货物不合格损失款、货物短少款及货物压港、压站和存储等费用，共计3642376.40元。请求法院查明事实，秉公裁判。
山东省进出口商品检验局1990年8月18日出具的检3700NO.901017号验证书评定：该批木薯片砂石含量不符合QDI/90202合同规定，发霉、变质，筛下物明显影响使用。

2.被告答辩称：无论是书面协议还是实际履行，原告都是委托被告从事活动的，尽管外贸合同是由被告以自己的名义对外签订的，但这是由我国现行外贸管理体制决定的，并不能改变双方民事代理关系的性质。双方之间的关系仍适用民法通则关于代理的规定，原告应当接受被告的代理后果，损失应由原告负责。被告与原告签订协议后，原告又提出改进粒状木薯干为块状木薯干，第二船货的到货港由岚山港改为烟台港。被告反复与外商协商，并在原告承诺外商条件的情况下，与外商签订进口协议。因此，不存在被告滞期交货的问题。质量纠纷发生后，被告依据协议，多次向原告提出，要求其提出商检局的检验证书，以便向外商索赔，但原告一再延误，在索赔期过后才提供商检证书，以致无法索赔。同时，原告不听取山东省食品工业公司和被告关于木薯干无流向、国内价格下跌，应尽早终止与外商签订合同的意见，坚持要货，并同意外商延期交货，以致货物到港后造成压港、压站，责任完全在原告，损失应由原告自负。请求法院确认原告与被告之间的代理关系，驳回原告起诉。

（三）一审事实和证据
青岛市中级人民法院经审理查明：为解决国内生产酒精、白酒的原料问题，原告填制订货卡片，按规定的审批程序送审，请求批准从泰国进口2万吨木薯干。1990年3月22日，订货卡片得到主管机关批准。同日，原告与被告签订协议，约定：原告委托被告代理进口木薯干事宜。协议规定了被告所代理进口的货物品质、数量及到货期限、港口等。到货期限为原告预付货款后40天内。同日，原告交付给被告货款165万外汇额度及配套的800万元人民币。
1990年4月19日、5月12日，被告以自己的名义与泰国泰新华发展有限公司（THAISIN HUA DEVELOPMENTCO·LTD）分别签订购买木薯片一万吨的合同两份。4月19日签订的合同规定，货物的装货期为同年5月15日前，货物散装、袋装各50%，价格为每吨82.5美元。5月12日签订的合同规定，装船期为同年5月，货物全部散装，价格为每吨77美元。
1990年6月4日、19日，两份合同订购的货物分别运抵青岛港和烟台港，作为对外合同买方的被告未向商检机构申请检验。6月9日、21日，中国对外贸易运输公司青岛分公司和烟台港风海公司就二船货物分别向当地商检机构报验。6月21日，商检人员仅凭感观就发现靠泊于青岛港的船上的货物粉末多，有霉变、腐烂现象，当即向登船看货的被告方工作人员提出货物品质有问题。但被告不积极配合商检机构实施检验，直至同年7月17日，才向青岛商检机构提交完整的4月19日外贸合同，始终没有向烟台商检机构提交清晰完整的5月12日外贸合同。货经检验，4月19日合同项下的货物品质不符合合同要求的达27.33%，数量短少100.1吨。5月12日合同项下的货物品质不符合合同要求的达20.82%，数量短少231吨。品质不符部分均为不能利用的杂质。由于被告未积极配合商检，致使商检证书作出时已逾索赔期限。
被告代理原告共支付货款人民币7928099元，被告因履行代理职责支付费用人民币34903.09元，被告应收取代理费人民币119176.69元。4月19日合同项下的货物承运人倒签装船提单，为此被告代原告向外商索赔得款2万美元。被告代原告收进进口关税退税款尚有人民币5万元没有付给原告。
以上事实，有证据证明。

（四）一审判案理由
青岛市中级人民法院认为：
1.本案双方当事人之间的民事法律关系既非购销关系，也非民法通则规定的代理关系，而是外贸代理制下的委托代理关系。原、被告双方1990年3月22日协议称原告委托被告代理进口木薯干，虽然其内容部分符合购销合同的特征，但该协议应当解释为原告对被告在签订外贸合同上的授权委托。被告未按照约定的条件对外签订合同，致使逾期到货达34天和49天，被告应对此负全部责任，赔偿原告利息损失。
2.被告中国化工建设公司青岛分公司既不是货物的卖方，也不是对外合同的卖方的保证人，本不应承担货物数量短少、品质不符的违约责任。但是，被告作为原告的外贸代理人，并且根据《中华人民共和国进出口商品检验法》第十一条规定，理应代理原告向商检机构申请商品检验出证。但是，被告在到货后，仅凭感观就能发现质量不符合合同要求的情况下，既不申请商检机构检验出证，又不及时提交全部完整合同配合商检机构实施检验，以致延误商检出证的期限，造成对外商索赔逾期的后果，加重了原告的损失。对此，被告应承担不履行代理职责的全部责任，应当赔偿原告货物数量短少所受损失和品质不符损失。

（五）一审定案结论
青岛市中级人民法院根据《中华人民共和国进出口商品检验法》第十一条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条的规定，于1991年12月5日作出判决：
1.被告中国化工建设总公司青岛分公司赔偿原告青岛市第一轻工业局供销公司利息117707.65元。
2.被告赔偿原告货物数量短少损失（人民币）123295.60元。
3.被告赔偿原告货物品质不符损失（人民币）1889373.20元。
4.上述款项共计（人民币）2130376.40元，连同原告预付货款800万元、关税退款余额5万元、索赔款2万美元（折合人民币94678元），共计（人民币）10275054元，扣除应由原告承担的款项，即第一批货款（人民币）4100740.88元，第二批货款（人民币）3827358.15元，被告因履行代理职责支付的费用（人民币）34903.09元，代理费（人民币）119176.69元，被告应向原告支付款项（人民币）2192876元。
5.驳回原告其它诉讼请求。
本案诉讼费28221元，原告承担11360元，被告承担16861元。
本判决于生效后10日内执行。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审法院判决后，被告中国化工建设总公司青岛分公司不服，向山东省高级人民法院提出上诉，诉称：第一，我方是在被上诉人要求下，于1990年3月15日代理其对外签订合同，又在3月22日与被上诉人签订代理协议。由于被上诉人看了我方进口的货物后，表示不要原协议中规定的粒状木薯干，而要片状木薯干，我方与外商多次协商。在征得被上诉人同意后，我方才于4月19日、5月12日与外商重签进口合同。因此，造成交货逾期的责任不在上诉人。第二，按照上诉人与被上诉人协议约定，交货方式为到岸港码头舱底交货，货物由被上诉人自提，费用自理。据此，船舶到港，在锚地通过联检，准许卸货后，货物所有权即转移给被上诉人。第三，被上诉人已经接受货物并且及时报检。但被上诉人未在索赔期限内提交商检证书，我方无法向外商索赔。我方曾代被上诉人要求外商延长索赔期，但未得外商同意，逾期索赔责任不在我方。第四，一审法院判决对损失数额的认定缺乏法律依据。
被上诉人辩称：我方1990年3月22日与上诉人签订的协议规定了交货日期，但上诉人迟迟不与外商签订合同，致使交货逾期，责任在上诉人。商检证书之所以出晚了，延误了索赔期，是因为上诉人未提供完整的对外合同，商检机构无法出证所致。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。

2.二审事实和证据
二审法院查明：为解决国内生产酒精、白酒所需原料，被上诉人与上诉人协商，委托上诉人代理进口泰国产木薯干，并先后于1990年3月5日、14日两次草签合同。上诉人鉴于国际市场价格暴涨的行情，于3月15日先行签订了2万吨粒状木薯干合同。同时告知被上诉人，给诸城市酒厂进口的木薯干预计3月22日到货。请被上诉人看货，如果看好，将立即电告外商发货。3月21日，被上诉人将750万元人民币划入上诉人帐户。3月22日，上诉人与被上诉人正式签订协议，规定：被上诉人委托上诉人进口10万吨木薯干，第一批数量为2万吨，货物必须在开出L/C后30天内装船，全部货款交付后40天内到港。品质要求：淀粉65%，纤维5%，水份14%，杂质3%，无腐霉烂，外观良好，无活虫。交货方式：到岸码头舱底交货。货物由被上诉人自提，费用由被上诉人支付。被上诉人保证在信用证开证前将所需外汇额度及配套人民币调入上诉人方，关税、保险费由被上诉人负担。贸易形式：代理。上诉人按到岸价格，收取1.5%的手续费，双方同意以82.5美元/吨青岛舱底交货成交。协议签订的当天，被上诉人在山东省外汇管理局省食品公司帐户上的100万元外汇额度允许上诉人动用，同时，被上诉人交给上诉人配套人民币50万元。同日，被上诉人向上诉人递交了订货卡片。订货卡片载明了委托上诉人购买木薯干的数量、品质，交货日期为1990年第二季度。同日，上诉人对外商开出825，030美元的信用证。1990年3月26日，上诉人又开出825，030美元信用证（上证因故于4月25日退回外汇管理局）。3月27日，上诉人为诸城市酒厂购买的木薯干到港，被上诉人看了样品。被上诉人见样品是粒状，提出不要粒状木薯干，要求代理进口片状木薯干。为此，上诉人向外商提出3月22日所开信用证暂不装船，又与外商协商变更3月15日合同。1990年4月19日、5月12日，上诉人与外商重签购买木薯片各1万吨的合同，品质要求与3月15日对外合同一致，也符合诉讼双方协议规定的质量要求。索赔期为货物到港后60天内。4月19日的合同规定装船期为5月15日前，散装、袋装各50%，价格为82.5美元/吨；5月12日的合同规定装船期为同年5月，全部散装，价格为77美元/吨，目的港改为烟台港。双方还口头约定由上诉人承担散装木薯干的包装费用。被上诉人于1990年5月15日，向青岛市外汇管理局申请，要求给上诉人办理开信用证手续，上诉人分两次开出信用证，共788，500美元。
1990年6月4日、19日，上述两份合同项下的货物分别运抵青岛港和烟台港。上船接货时，因货物感观不好，被上诉人分别委托烟台港风海公司和中国对外贸易运输公司青岛分公司，向当地商检机构报验复检。被上诉人同时要求上诉人对外商索赔。上诉人一面向外商索赔，一面函告被上诉人，对外索赔应有商检证书。1990年8月17日，被上诉人要求上诉人对外联系延长索赔期。8月24日，上诉人复函被上诉人：已在接函当天向外商提出延期索赔期，但未见外商答复。商检机构对青岛港、烟台港的两船货物分别于1990年8月20日、9月18日开具商检证书，结论为：货物品质与重量均不符。由于已过索赔期，外商又未答复同意延长索赔期，因而丧失对外商索赔的权利。
另查明：外商在履行合同中倒签提单，上诉人为此代被上诉人索赔回2万美元，已在支付5月12日签订的对外合同货款中扣除。

3.二审判案理由
（1）上诉人与被上诉人于1990年3月22日签订的代理进口木薯干协议合法有效，当事人均应严格履行。
（2）该案不存在逾期交货问题。在双方正式签订协议前，上诉人根据与被上诉人协商情况及国际行情，3月15日先行与外商签订购货合同，并无不当。在被上诉人看了样品，并明确所要木薯干的形状后，上诉人又与外商协商，于1990年4月19日、5月12日重签对外合同。5月15日被上诉人重新向外汇管理局申请，允许上诉人动用外汇额度595，030美元，进口木薯干，办理了信用证。两船货物分别于6月4日、19日到港，上诉人并未逾期交货。
（3）被上诉人在接受货物后，虽向商检机构进行了报检，但未在索赔期内向上诉人提供商检证书，从而导致丧失了对外商索赔的权利。该结果是由于被上诉人自己的行为造成的，上诉人不应承担赔偿责任。
原审法院判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。

4.二审定案结论
山东省高级人民法院于1992年8月13日作出终审判决：
（1）撤销青岛市中级人民法院（1991）青法经二字第3号民事判决。
（2）被上诉人青岛市第一轻工业局供销公司的损失自负。
一、二审诉讼费各28221元（人民币）全部由被上诉人承担。

（七）解说
1.原、被告之间是外贸代理关系。
本案中，原、被告对双方之间民事法律关系的性质存在较大分歧。原告认为，双方1990年3月22日签订的协议书完全符合购销合同的特征。虽然协议书中规定贸易形式为代理，但并不符合民法通则有关代理的规定。因为被告与外商签订订购合同时，并不是以原告青岛供销公司的名义，而是被告自己的名义，原告不是合同一方当事人。所以，原告与外商之间不存在权利义务关系。原告与被告之间不是代理与被代理关系，而是购销关系。被告则认为，无论与外商签订合同还是实际履行，被告都是根据原告委托进行的。尽管合同是以被告名义与外商签订，似乎被告是合同一方，但这是由我国现行外贸管理体制决定的，并不能因此而改变原、被告之间的代理关系，应当适用民法通则处理纠纷。
民法通则第六十三条第二款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”从我国现行民事立法看，特别强调代理人在对外进行民事活动时，必须以被代理人的名义进行。但是，在对外贸易领域中，外贸代理有所不同。在我国，只有那些经过国家审查批准，取得对外贸易经营权的企业，才可以从事进出口业务。凡是没有取得外贸经营权的企业，都不能从事外贸活动，有关进出口业务须委托外贸企业代理。也就是说，应由外贸企业充当进出口代理人，代理生产企业和用货单位办理进出口业务，盈亏由委托单位自负，代理人收取佣金。这就决定了外贸企业在接受委托后，只能以自己的名义对外签订外贸合同，而不能以委托单位的名义。可见，外贸代理与民法通则中规定的一般代理不完全相同。国内企业与外贸企业的这种关系也不能适用关于购销合同的有关规定。外贸企业之所以对外签订合同，是基于国内企业的委托进行的。对于外商的选择、进出口货物的规格、品质、数量、价格和履行期限等，均由委托单位决定。外贸企业不参与上述要件的意思表示，而是代为转达、表达，沟通联系，同意与否，完全取决于委托单位的意志。而购销合同的订立要求双方当事人就合同要件平等协商、达成一致，因此，外贸企业虽以自己的名义签订外贸合同，却不是合同的责任承担者。由于委托单位与外贸企业订有委托签订外贸合同的协议，外贸企业与外商订立的合同的后果应由委托单位承担。这类似于西方国家民商法中的间接代理，即代理人与被代理人之间进行了转移有关权利义务关系的民事法律行为之后，被代理人得向第三人主张权利或履行义务。
本案中，原告与被告就代理进口木薯干进行了协商，被告根据协商情况和国际行情，先同外商签订了购货合同。原告看了样货，并明确了所需木薯干的形状，被告又与外商重签合同。原、被告于1900年3月22日正式签订了委托代理协议。因此，双方以合法协议的形式，确定了外贸代理关系。
2.本案不存在逾期交货问题。
是否逾期交货，应当根据合同规定确认。1990年3月22日，青岛市第一轻工业局供销公司与中国化工建设总公司青岛分公司签订了代理进口木薯干的协议。规定：第一批2万吨木薯干在开出L/C后30天内装船，此批货物货款交付后40天内到港。麻袋包，分两船运到青岛港、岚山港，到港舱底交货。青岛分公司根据先前协商向外商订购的木薯干到货后，青岛供销公司看了货样，提出改要块状木薯干。经青岛分公司与外商协商，外商提出可以换货，但须将第一个信用证项下的交货期限5月15日改为装船期限，包装为麻袋装、散装各50%。第二个信用证项下的木薯干全部散装，5月底前装船。青岛供销公司承诺了外商要求，并提出第二船到港改为烟台。青岛分公司于4月19日、5月12日与外商重新签订了合同。5月31日，外商要求将第二船货物装船期延长至6月5日，原告青岛供销公司同意。6月4日、19日，两份合同项下的货物分别抵达青岛港、烟台港。原、被告共同到舱底验收时，原告提出质量问题。可见，由于青岛供销公司改变合同标的物形状和到港，同意外商延长交货期限、包装，其原与被告青岛分公司的协议规定的交货期限也应当顺延。由此计算，实际交货时间并未逾期。青岛分公司没有违约，自然不必承担逾期交货责任。
3.逾期索赔责任应由原告承担。
本案双方当事人之所以发生纠纷，关键是进口的木薯干品质与合同不符，有变质现象，杂质较多，且货物数量短少。又未能在规定的索赔期限内提出商检证书，向外商索赔，以致造成较大损失。要正确认定责任承担者，必须首先确认索赔主体，即应由原告还是被告提交商检证书，向外商索赔。
由于被告中国化工建设总公司青岛分公司是原告青岛市第一轻工业局供销公司的外贸代理人，只收取佣金，虽然对外合同是以被告名义签订的，但法律后果应根据原、被告协议，由原告承担。被告代理原告于1990年4月19日、5月12日签订的90202号、90203号对外合同规定，“货物品质及数量或者重量与本合同规定不符时，买方凭中国商检局出具的检验证明向外退货或索赔”，“索赔期限为货到港后六十天内交验”。这里的买方，形式上为被告，实际应是原告。原、被告订立的代理合同规定，双方同意于“青岛舱底交货成交”。同于后来变更了运抵港口，所以，这里的青岛交货应为青岛、烟台两港舱底交货。而“交货成交”的涵义应理解为，双方察验、清点货物后，货物即交付给原告，原告拥有所有权，并自行组织提货、报检等。至此，被告的代理行为已经完成，履行了代理合同。
《中华人民共和国进出口商品检验法》第八条规定：“本法规定必须经商检机构检验的进口商品以外的进口商品的收货人，发现进口商品质量不合格或者残损短缺，需要由商检机构出证索赔的，应当向商检机构申请检验出证”。木薯干不是法律规定必须报检的进口商品，而由收货人决定是否申请检验。此案中，收货人已由形式上的被告转为实际购货的原告。原告发现货物品质不符合要求后，已经向青岛、烟台两地的商检机构申请检验出证。同时，应原告要求，被告向外商提出延长索赔期限，但未成。被告在不承担出证责任的情况下，一边与外商交涉索赔事宜，一边数次书面催促原告尽快提供商检证明。货物已移交给原告，原告就有责任申请商检机构出证。但原告却迟迟在索赔期满后才提交商检证书，以致丧失了索赔的权利。因此，造成的损失应由原告自负。
（姜明川　郝红）