（一）首部

1.判决书字号：上海市杨浦区人民法院（1992）经字第306号。

2.案由：侵犯商标专用权纠纷案

3，诉讼双方
原告：云南省澄江西龙潭饮料厂。
法定代表人：黄某，厂长。
委托代理人：李国机，上海市李国机律师事务所律师。
委托代理人：高树声，上海李国机律师事务所律师。
被告：上海天云食品厂。
法定代表人：林某，厂长。
委托代理人：沈某，副厂长。
委托代理人：吴伯庆，上海市经济贸易律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市杨浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱养浩；代理审判员：徐大屹、曹北霖。

6.审结时间：1992年10月7日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：云南澄江西龙潭饮料厂于1990年6月20日经国家工商行政管理局批准，获“冷狗”注册商标专用权，商标注册登记证第521770号。同年，在上海与上海长江仪器饮料厂联营，生产“冷狗”牌冰淇淋。1991年8月1日，上海长江食品厂因市场供不应求曾与上海天云食品饮料厂签订了冷饮联合生产协议书，临时在上海天云食品厂联合生产“冷狗”牌冰淇淋，为期2个月，到同年10月31日，协议终止。1992年4月，原告在上海各主要街道发现被告生产的冰淇淋，其产品外形与原告产品相似，在产品包装袋上把原告的注册商标“冷狗”作为产品装潢使用，足以造成消费者的误认。此行为属于商标法第三十八条第三项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”所指的侵犯注册商标专用权行为。故向法院请求依法判决被告立即停止侵权并登报赔礼道歉，赔偿原告损失人民币20万元，并负担诉讼费用。

2.被告在庭审中辩称：原告没有生产过注册商标的包装袋包装的“冷狗”冰淇淋，只是长江食品厂生产过；被告方生产的冰淇淋外观上是用圆锥形，对方用的是圆柱形。原告及长江食品厂在其印刷的“冷狗”冰淇淋的外包装袋上均使用了与其注册商标不一致的商标，将狗头作为商标印刷，而将冷狗二字印成品名，其错误行为受到了商标管理主管机关的批评。原告的错误行为是导致被告将“冷狗”认定为品名的直接原因，也是本案纠纷发生的基本原因。被告生产的“白玉兰”牌冷狗冰淇淋与长江厂生产的“冷狗”牌冷狗冰淇淋是不同的两种冰淇淋，不会使消费者造成误会，被告没有侵犯原告商标注册专用权。

（三）事实和证据
上海市杨浦区人民法院经调查和审理查明，1990年6月20日，原告经国家商标局批准，获“冷狗”注册商标专用权，注册号为第521770，并指定使用在第30类商品冰淇淋上使用。1991年1月1日，原告与上海宝山长江食品饮料厂签订商标使用许可合同一份，原告将其注册的“冷狗”商标许可长江食品饮料厂使用，使用期限为1991年1月1日至1992年12月31日止，并向商标局备案。1990年12月，原告与上海宝山长江食品饮料厂签订承包协议一份，由原告承包该厂，期限为一年。1991年8月1日，上海宝山长江食品厂（由原告承包）与被告签订“冷饮联合生产协议书”。期间是1991年8月7日至1991年10月31日止。联合生产期间，原告使用被告的生产设备生产冰淇淋，产品的外包装均使用原告擅自变更注册标识的包装袋。经上海市宝山工商行政管理局指出，原告方知不当，并于同年10月停止使用。被告的侵权行为发生在原告改正商标使用之后。1992年3月，被告6次委托江苏省泰兴县油墨印刷厂，印刷了未经注册的冷狗冰淇淋包装袋249.7万张，被告已使用191万张（库存58.3万张，已被法院依法查封）。被告在上述包装袋上使用“白玉兰”组合商标。被告共生产、销售“上海冷狗”冰淇淋计151.2吨，获利（经审计）41038.34元。1992年3、4月份，原告陆续在上海市南京路、浦东大道、五角场等地商店发现被告侵权的包装纸。同时向被告交涉，没有结果，故于1992年5月28日向上海市杨浦区人民法院起诉。
以上事实有商标注册证、商标使用许可合同、被告使用的上海“冷狗”冰淇淋包装袋、发票、审计报告等证据为证。

（四）判案理由
上海市杨浦区人民法院鉴于上述事实和证据认为：
1.原告“冷狗”商标经国家商标局注册，享有注册商标专用权，应受法律保护。被告未经注册商标的所有人许可，在同一种类商品上使用与他人注册商标相同的商标，显属侵犯原告注册商标专用权行为，依法应承担侵权民事责任。
2.被告以原告曾错误使用其注册商标为由，拒绝承担民事责任。法院合议庭人员曾专门走访上海市工商行政管理局商标处，他们亦表示：被告行为构成侵权，被告以原告曾擅自变更其商标的组合来论证自己侵权行为不成立，亦无根据。因为原告变更行为应由王商部门来调整。故被告之辩称不能成立。

（五）定案结论
根据《中华人民共和国商标法》第三十八条、《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第一款第二项规定，上海市杨浦区人民法院于1992年1月7日作出判决：
1.被告上海天云食品厂应停止对原告云南省澄江西龙潭饮料厂“冷狗”注册商标专用权的侵害行为。
2.被告应在本判决生效之日起30日内在上海市市级报纸上刊登不小于8×4厘米版面的声明，向原告公开赔礼道歉，声明的内容由法院审定，费用由被告负担。如被告未在上述期限内登报向原告赔礼道歉，则由原告在上海市市级报纸上登报声明，内容由法院审定，费用由被告负担。
3.被告应赔偿原告经济损失计人民币41038.34元。
4.本案的审计费500元由被告负担。
5.上述判决3至4项，被告应偿付原告人民币41538.34元。此款被告应在本判决生效10日内直接汇付原告。
6.被告现存“冷狗”冰淇淋包装袋583600只由法院予以销毁。
本案案件受理费5510元由被告负担。此款，被告应在本判决生效之日起7日内汇付法院。

（六）解说
本案的焦点问题有两个：
1.许可他人使用自己的注册商标后，商标所有人是否丧失商标所有权?根据商标法的规定，商标注册人的权利包括：（1）使用权，即商标注册人自己享有将注册商标在其注册时所核定的商品上使用的权利；（2）许可使用权，即商标注册人有权通过签订商标使用许可合同许可他人使用其注册商标，并因此收取商标使用费的权利；（3）转让权，即商标注册人可以根据自己的情况，有偿或无偿地依法将自己的商标转让给其他企事业单位或个体工商户使用的权利等。可见，许可他人使用自己的商标是商标权人行使商标权的一种方式。在许可使用的情况下，被许可人仅是商标的使用者，许可人仍是注册商标的所有人，享有该注册商标的专用权。因此，本案中被告以原告没有生产过注册商标的包装袋包装的“冷狗”冰淇淋，只是长江食品厂生产为由，提出未构成对原告的侵权是错误的。
2.被告的行为是否构成侵犯商标权?侵犯商标权的方式多种多样，有的在同一种商品的包装或装璜上在标有自己商标的同时又标有被侵权人的注册商标；有的利用音同字异的方式进行侵权；有的直接使用他人注册商标和图案，故意进行侵权。本案的被告显然属于后一种。被告以自己生产的冰淇淋是圆锥形，原告生产的是圆柱形为由进行辩解是站不住脚的。原告只要是使用自己的注册商标，他可以生产任何形状的冰淇淋。判定是否构成侵犯商标权，关键在于是否在同一种商品上使用他人商标，而不是产品的形状。
（宋琳）