（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市黄浦区人民法院（1991）黄法行字第20号。
二审判决书：上海市中级人民法院（1992）沪中行上字第5号。

2.案由：要求履行法定职责案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：陈某，女，44岁，汉族，上海市人，上海徐汇区武康路小学教师。
一、二审委托代理人：刘希贵，上海市联合律师事务所律师。
廖佩娟，上海市联合律师事务所律师。
被告（上诉人）：上海市公安局外国人管理、出入境管理处（以下简称出入境管理处），地址：上海市福州路185号。
法定代表人：方某，出入境管理处处长。
一、二审委托代理人：陈某，出入境管理处干部。
陆某，出入境管理处干部。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市黄浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈国生；审判员：王璞雯；代理审判员：胡玉麟。
二审法院：上海市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蔡廷家；审判员：徐瑞珍；代理审判员：邱燕。

6.审结时间：
一审审结时间：1991年12月23日。
二审审结时间：1992年1月28日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为：原告陈某的丈夫王某及子王某1均居住在美国。1991年4月下旬，陈某以去美国探望儿子为由向出入境管理处申请出境。该处经审核向陈颁发了护照及第一张出境卡。陈某据此卡去前往国驻沪领事馆办妥了探望丈夫的入境签证。同年6月7日，陈向出入境管理处申请第2张出境卡。6月13日，出入境管理处以陈丈夫单位反映其夫王某系公派出国逾期未归人员，要求阻止原告出境为由，决定暂缓颁发出境卡。同年8月6日，出入境管理处以陈某申请探亲的理由与签证种类不符为由而拒发出境卡。8月20日，陈某去前往国驻沪领事馆换取探望其子的签证后，再次向出入境管理处申请颁发出境卡。出入境管理处对陈某的申请未予答复。陈某在多次催办仍无明确答复情况下，于1991年9月26日向上海市黄浦区人民法院提起诉讼，要求法院判令被告出入境管理处履行法定职责。

2.原告诉称：她向出入境管理处申请出境探望儿子合法合理，并已按规定履行了有关手续，出入境管理处却未依法及时作出明确答复。诉讼期间，被告以其丈夫单位不同意为由拒发出境卡是不合法的。《中华人民共和国公民出境入境管理法》第五条规定，中国公民因私事出境，除本法第八条规定的情形外，都可以得到批准。公安机关对中国公民因私事出境的申请应当在规定的时间内作出批准或不批准的决定，通知申请人，而原告并不存在法律规定的限制出境的情况。

3.被告辩称：对原告的出境申请，为慎重处理起见，故无法在规定期限内予以答复。陈某的丈夫系公派出国逾期未归人员，按公安部的有关规定对此类人员的家属的出境申请需征求原公派单位的意见后审批。因公派单位不同意原告出境，故出入境管理处决定拒发出境卡。

（三）一审事实和证据
法院经审理查明：陈某丈夫王某原系中国农业科学院上海家畜寄生虫病研究所研究人员，1989年12月公派出国后至今逾期未归。其子王某1亦于1990年经批准去美国。陈某于1991年4月以去美国探望儿子为由申请出境，并按规定填写了中国公民出境申请表和调查表。被告经审核后同意其出境，并颁发了有关证件。陈某据此办妥了去前往国探望丈夫的签证。同年6月7日，陈向出入境管理处申请换发第二张出境卡，6月8日，陈某丈夫单位上海家畜寄生虫病研究所得悉陈已获准赴美探亲的消息后，即发函至出入境管理处，反映其丈夫为公派出国逾期未归人员，要求出入境管理处阻止陈某出境探亲。6月12日，出入境管理处按照公安部的有关规定以原告丈夫系公派出国逾期未归人员，其单位不同意原告出境为由，决定暂缓颁发出境卡。同年8月6日，被告又以陈申请出境理由与签证种类不符为由拒发出境卡。当月20日，陈某去美国驻沪领事馆换取探望儿子的签证后再次向出入境管理处申请颁发出境卡。出入境管理处未在上级公安机关规定的3天期限内予以答复。此后，原告多次去信去电催办，仍无法获得明确答复。遂向法院起诉。审理期间，出入境管理处在答辩中表示因原告丈夫单位要求阻止陈出境，故拒发出境卡。
上述事实有如下证据证明：
1.原告填写的中国公民出境申请表和调查表及护照、签证等材料。
2.原告丈夫单位要求阻止陈出境的公函。
3.出入境管理处请示上级公安机关的书面报告及工作记录。
4.出入境管理处收到的原告的多次催办信。
5.上海市公安局关于公安机关办理审批合格证、许可证等事项的规定。

（四）一审判案理由
法院认为：《中华人民共和国公民出境入境管理法》第五条明确规定，公安机关对中国公民因私出境的申请，应当在规定期限内作出批准或者不批准的决定，并通知申请人。上海市公安局根据该法的原则对颁发出境卡的申请已明确规定应当在3日内予以办理，作为对公民出入境管理负有法定审批职责的出入境管理处应当严格按照有关规定执行。现被告以慎重为由，对原告陈某的出境申请迟迟不予答复，不符合依法行政，提高工作效率的原则。因此，被告出入境管理处对陈某的申请未予答复，违反了《中华人民共和国公民出境入境管理法》第五条的规定，应当判令其履行法定职责。对被告在诉讼期间表示的拒发出境卡的意见，因原告不申请撤诉，故法院仍只对被诉的不作为的原具体行政行为进行审理。

（五）一审定案结论
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项关于“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行”的规定，作出如下判决：
上海市公安局出入境管理处应在本判决生效之日起3日内对陈某要求颁发出境卡的申请作出具体行政行为。
案件受理费100元，由被告出入境管理处负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人出入境管理处诉称：（1）暂缓为被上诉人颁发出境卡是根据公安部有关出境规定决定的，如有错误，应由公安部负责，出入境管理处只是执行机关，不能承担因公安部规定引起的法律后果；（2）已明确告知被上诉人暂时不能为其颁发出境卡，告知行为系履行法定职责的行为，不能认定不履行法定职责。
被上诉人陈某辩称：一审法院判决事实清楚，结论公正，要求二审法院维持一审法院判决。

2.二审事实和证据
上海市中级人民法院经审理确认：原告之夫1989年公派出国至今未归，其子也于1990年赴美，原告于1991年4月向被告申请出境探望儿子，被告经调查核准，同意其出境，并向其颁发了有关证件。同年6月7日原告向被告申请换发出境卡，被告以其丈夫原单位不同意其出境为由，决定暂缓为其换卡。
上述事实有原告提供的调查表、护照、签证、信函、被告提供的谈话记录和书面报告等证据为证。

3.二审判案理由
二审法院肯定了一审法院认定案件的事实和采纳的证据，认为上诉人出入境管理处在收到被上诉人陈某出境申请后，没有在规定期限内作出具体行政行为，有悖于法律规定。因此原审法院所作判决并无不当。上诉人请求撤销原判，于法无据，不予支持。

4.二审定案结论
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）条关于“原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判”的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费100元，由上诉人出入境管理处负担。

（七）解说
1.中国公民出境卡是国家发给申请出境公民的法律凭证，是法律、法规规定应当由主管行政机关根据公民请求核发的一种许可证书。根据我国法律规定，凡符合法定条件申请颁发许可证的，行政机关都应当颁发。对相对人合法的申请拒绝颁发、拒不答复或者拖延答复，都属于违反行政法行为。《中华人民共和国公民出境入境管理法》第五条规定：“中国公民因私事出境，向户口所在地的市、县公安机关提出申请，除本法第八条规定的情形外，都可以得到批准”；第八条规定：“有下列情形之一的，不批准出境：（一）刑事案件的被告人和公安机关或者人民检察院或者人民法院认定的犯罪嫌疑人；（二）人民法院通知有未了结民事案件不能离境的；（三）被判处刑罚正在服刑的；（四）正在被劳动教养的；（五）国务院有关主管机关认为出境后将对国家安全造成危害或者对国家利益造成重大损失的。”此案原告没有不能出境的行为，主管行政机关应对其出国申请依法作出具体行政行为。
2.在本案审理中，对出入境管理处在诉讼期间表示的拒发出境卡的意见应如何看待和如何判决问题上，一审过程中曾有过不同认识。一种意见认为：被告在诉讼期间已明确表示拒发出境卡，且从案件事实看，被告拒发出境卡也是有悖于法律规定的，如再对被诉的不作为行为进行审判，已无实际意义，且可能因被告再次作出拒发出境卡的决定而引起重复诉讼，故应直接判决被告将出境卡发给申请人。另一种意见则认为：原告是对被告的不作为不服而起诉的。出入境管理处在诉讼期间所作的拒发出境卡的表示既不具备法定形式要件，也没有正式通知申请人，不具有法律效力；且原告对此并未申请撤诉，故应继续审理被诉的原具体行政行为，判令被告对陈某的申请在规定期间内作出具体行政行为。此案经一审法院审判委员会讨论决定，同意后一种处理意见。因为根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见（试行）》第六十二条规定：“被告行政机关在第一审程序中，改变其所作的具体行政行为，如果原告申请撤诉未获准许，或者原告不申请撤诉的，人民法院应继续审理被诉的原具体行政行为。”此案被诉的具体行政行为是出入境管理处的不按规定作出明确决定的不作为行为。被告在诉讼期间表示拒发出境卡的意见即使可视为改变了具体行政行为，只要原告没有撤诉，人民法院按规定也只能对被诉的不作为行为进行审判。同时根据《中华人民共和国宪法》规定的国家机关分工原则，审判权由人民法院行使，行政权由行政机关行使。人民法院和行政机关均应在法律授予的职权范围内活动。行政机关不能干涉审判工作，人民法院也不能代替行政机关行使行政职权。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项也规定，对被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。至于行政机关具体如何履行法定职责，根据有关法律规定，人民法院无权直接予以指定。否则就会造成审判机关超越职权代替行政机关行使行政权的情况。据此，对出入境管理处不按规定履行法定职责的行为，只能判决其在规定期限内对原告陈某的出境申请作出具体行政行为，而不能直接判令其将出境卡发给原告。此案一审法院所作的判决既符合有关法律的规定，又依法维护了原告的合法权益，因而是正确的。
（陈国生）