（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：浙江省上虞市人民法院（1992）刑字第142号判决书。
二审判决书：浙江省绍兴市中级人民法院（1993）刑字第197号判决书。

2.案由：王某等流氓案。

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：浙江省上虞市人民检察院，代理检察员谢淑琴。
被告人王某，男，1971年2月21日出生，汉族，浙江省上虞市人，农民，1989年4月11日因犯流氓罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年。1992年6月10日因本案被收容审查，同年8月10日被逮捕。
一审辩护人：顾爱民，浙江省上虞市律师事务所律师，
二审辩护人：章守权，浙江省绍兴市第三律师事务所律师。
被告人赵某，男，1971年1月15日出生，汉族，浙江省上虞市人，农民，因本案于1992年6月9日被收容审查，同年8月7日被取保候审。
被告人赵某没有委托辩护人，自己行使辩护权利。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省上虞市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：章立新；人民陪审员：叶树森、潘国荣。
二审法院：浙江省绍兴市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：许忠；审判员：钱兔根、盛扬。

6.审结时间
一审审结时间：1992年12月9日。
二审审结时间：1993年2月20日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）浙江省上虞市人民检察院指控称：
被告人王某、赵某于1991年6月至1992年5月间单独或结伙在上虞市工人文化宫、建筑工地、农贸市场、溜冰场、人民广场、火车站等公共场所进行寻衅滋事、殴打无辜、强拿硬要等流氓活动各14次和16次。以上事实，有书证、证人证言、被害人陈述及被告人供述所证实。浙江省上虞市人民检察院认为：被告人王某、赵某在公共场所寻衅滋事，强拿硬要，破坏公共秩序，情节恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十条之规定，均构成流氓罪，其中王某在缓刑考验期内再犯新罪，应适用《中华人民共和国刑法》第七十条规定（撤消缓刑）处罚；赵某在接受公安机关审查时，检举他人犯罪行为，并查证属实，应适用《中华人民共和国刑法》第六十三条规定处罚。
（2）被告人的答辩及辩护人的辩护意见：
被告人王某的一审辩护人对公诉机关指控被告人王某的行为构成流氓罪没有异议。但就如何适用刑法及量刑问题提出以下三条辩护意见：①对于王某在缓刑考验期内的五起行为，不构成犯罪，所以不应适用《中华人民共和国刑法》第七十条（撤销缓刑）之规定处罚；②王某参与数十次流氓活动，但其犯罪情节一般，多数属于呐喊助威，其中参与斗殴的3次，打人的情节较轻，因此对王某所犯的流氓罪，应在法定刑内从轻处罚；③王某归案后，交待态度一直较好，应酌情从轻处罚。

2.一审事实和证据
浙江省上虞市人民法院经公开审理查明：
被告人王某于1992年4月底至5月间，被告人赵某于1991年11月至1992年5月间，分别结伙或单独在上虞市百官镇舞厅、小菜场、火车站广场、水产批发市场及村民家中等地，进行寻衅滋事、殴打无辜、强拿硬要水产品、强借、偷开、白乘机动车等流氓活动各10起和12起。
案发后，被告人王某交待态度较好，被告人赵某能检举揭发他人的犯罪行为，并经查证属证。
以上事实，有下列证据证明：
（1）被害人王某1、何某、顾某、杨某、孙某、王某2、杜某、金某、陈某、金某1等10人的陈述；
（2）证人董某、任某、赵某、赵某1、陈某1、赵某2、茅某、严某、赵某3、姚某、陈某2、陈某3、劳某、朱某、赵某4等15人的证言；
（3）被告人王某、赵某的供述。

3.一审判案理由
浙江省上虞市人民法院认为：被告人王某、赵某公然藐视国家法律和社会公德，在公共场所寻衅滋事、强拿硬要，破坏公共秩序，情节恶劣，其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第一百六十条规定的流氓罪，应依法惩处。辩护人的（1）、（3）点辩护意见，本院予以采纳，公诉机关关于被告人王某撤销缓刑，按《刑法》第七十条数罪并罚的要求，本院不予支持。

4.一审定案结论
浙江省上虞市人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百六十条、第六十三条和第六十七条之规定，作出如下判决：
（1）王某犯流氓罪，判处有期徒刑一年；
（2）赵某犯流氓罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

（三）二审诉辩主张

抗诉称：一审判决认定事实有遗漏，适用法律不当，导致量刑畸轻。其理由是：第一，判决书对两被告人在1991年6月至10月间的5起流氓犯罪事实未作认定。第二，由于判决书遗漏了被告人王某在缓刑考验期间实施的流氓犯罪事实，故没有适用《刑法》第七十条之规定，从而在对王某量刑时没有撤销缓刑，按《刑法》第六十四条规定，决定执行的刑罚，导致对王某的量刑畸轻。同时对赵某的量刑也偏轻。

（四）二审事实和证据
浙江省绍兴市中级人民法院经公开审理查明：
1.1992年4月底的一天晚上，被告人王某在白官工人文化馆舞厅与王某1发生争吵。当晚，被告人王某、赵某等人在白官金海湾追赶、殴打王某1，致其脸上出血。当王某1在他人陪同下途经环城公路时又遭王、赵等人的追打。
2.1992年5月10日，被告人王某、赵某受陈某4、潘某等人的纠集，与朱某1、谢某等十余人乘车至白官镇2号桥粮油食品仓库工地。潘、朱、谢等人进入工地，殴打工地负责人严永华及何某，王某、赵某在旁助威。
3.1992年4月底的一天早晨，被告人王某、赵某受茅某的邀集，至白官镇小菜场顾某水产摊位寻衅。王揪住顾，茅讲要拿馒吃并打顾一下，顾即报告市场联防队，王与赵、茅又殴打顾。后被联防队员劝开。
4.1991年11月22日，被告人王某、赵某及赵某3等人受严某邀集至白官镇余塘下杨某家。赵某、严某进入杨家与杨争吵，赵将杨家正在吃中饭的桌子踢翻，并与严殴打杨家人，将杨打倒在地。临走时，赵又将杨家门口的香烟摊掀翻。
5.1991年8至9月的一天晚上，被告人王某、赵某在青少年宫溜冰场因章镇的小祥与大坎头人争吵被打，即帮小祥与对方斗殴，直至对方被打跑为止。
6.1992年5月的一天，被告人王某以借为由，在一号桥水产批发市场敲诈孙某人民币20元。
7.1992年4月底的一天，被告人赵某在一号桥水产品批发市场王某2的车上欲拿黄鱼，王妻不肯，后有一行贩到王处行水产，赵就用橡子打其。王为求太平，向赵讲好话，分香烟，赵才罢休。
8.1992年4至5月的一天，被告人赵某与阿四在一号桥水产批发市场杜某水产车上拿带鱼。杜不肯，发生争吵，赵拿了带鱼、黄鱼就走掉。
9.1992年5月16日凌晨四时许，被告人王某在一号桥水产品批发市场见一拖拉机碰了停在该处的陈某2的“天目山之卡车”，陈未提出赔偿，王即以赔偿为由，向拖拉机手敲诈得人民币60元。
10.1992年4月底的一天，被告人王某、赵某，在一号桥水产品批发市场金某处，由赵动手拿了十余根黄鱼，后到饭店吃掉。
11.1992年5月的一天，被告人王某、赵某受赵某3的纠集，在火车站对东关人进行殴打、威胁，敲诈得人民币100余元。
12.1992年5月的一天，被告人王某、赵某在火车站强借陈某的“乌龟”车到街心公园、金鱼湾等处兜风达一小时之久。
13.1992年4月下旬的一天，被告人王某、赵某在火车站广场强借一“乌龟”车去镇，王在驾驶时发现转向灯不好就中途返回。
14.1992年4月的一天，被告人王某、赵某等人在火车站租“三卡”车去丰惠，到目的地后不付车钱，在租车返回时也不付钱。
15.1992年5月的一天，被告人王某、赵某等人在劳动路停车站，由赵驾驶，偷开一辆“三卡”到棉纺厂，返回后将车停至一号桥头处。
16.1992年5月的一天，被告人王某、赵某在松厦跳舞后，偷开一辆“三卡”回百官，后由其同伙开回松厦。
综上，王某参与流氓活动十二次，赵某参与流氓活动十三次。
上述事实有以下证据证明：
1.证人董某、任某、赵某、赵某1、陈某、赵某2、茅某、严某、赵某3、姚某、陈某2、陈某3、劳某、朱某、赵某4的证言。
2.被害人王某1、何某、顾某、杨某、孙某、王某2、杜某、金某、陈某1、金某1的陈述。
3.被告人王某、赵某的供述。

（五）二审判案理由
浙江省绍兴市中级法院认为，被告人王某、赵某公然藐视国家法纪和社会公德，在公共场所寻衅滋事、强拿硬要，破坏公共秩序，情节恶劣，其行为均已构成流氓罪，原审判决定罪正确，审判程序合法，但认定事实有出入。公诉机关对上述第四、五两节事由的抗诉有理，予以认定；对其余三节的抗诉（其中两节为斗殴、一节为强拿硬要），由于被告人行为情节轻微，且对方有明显过错或证据不足，不予认定。因而，一审判决对王某的量刑偏轻，但对赵某的量刑仍属适当。王某在缓刑考验期内虽两次参与流氓活动，但情节一般，不能认定其在缓刑考验期内再犯新罪，故无须适用《刑法》第七十条之规定处罚。

（六）二审定案结论
浙江省绍兴市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十条第一款、第六十三条、第六十七条第一款和第六十八条第二款之规定，作出如下判决：
1.维持上虞市人民法院（1992）刑字第142号刑事判决的第（二）项，即赵某犯流氓罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；
2.撤销上虞市人民法院（1992）刑字第142号刑事判决的第（一）项，即王某犯流氓罪，判处有期徒刑一年；
3.王某犯流氓罪，判处有期徒刑一年三个月。

（七）解说
本案诉辩双方争论的焦点在于对犯罪人王某在缓刑考验期内的几次行为如何定性及是否应适用《刑法》第七十条之规定撤销缓刑。对于上虞市人民检察院抗诉指控的五节行为，绍兴市中级人民法院在仔细审查案件事实及证据的基础上，认定了其中二节，并根据这二节行为的性质，确认犯罪人王某不属于在缓刑考验期内再犯新罪，因而不适用《刑法》第七十条之规定处罚，理由是：
1.我国刑法规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察，如果没有再犯新罪，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。”根据这一规定，可以看出“再犯新罪”是撤销缓刑的唯一依据，在缓刑考验期内，即使有违法行为，只要不构成犯罪，就不能撤销缓刑。
2.犯罪人王某在缓刑考验期内的行为属一般的违法行为。王某的缓刑考验期到1992年4月10日结束。根据绍兴市中级法院查证，在缓刑考验期内，王某仅实施了两起流氓行为，这两起行为尚未达到“情节恶劣”之程度，故根据我国《刑法》第一百六十条的规定，不构成流氓罪。因此，王某并不具备“缓刑考验期内又犯新罪”这一撤销缓刑、数罪并罚的条件。
3.绍兴市中级法院之所以认定王某犯有流氓罪，是因为他自1991年8月至1992年5月，共参与了12起流氓行为，虽然每一次行为都达不到情节恶劣之程度，但从整体上看，实施流氓行为的次数多，危害大，已经达到了情节恶劣的程度，构成流氓罪。王某的流氓行为自缓刑考验期内开始，至缓刑考验期满结束，构成流氓罪的绝大多数流氓行为（10起），是在缓刑考验期满实施的。假如以犯罪人王某在缓刑考验期满后继续进行流氓活动，构成流氓罪为由，认定王在缓刑考验期内的行为属于犯罪行为，从而撤销缓刑，这就意味着撤销缓刑，不仅要看被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内是否再犯新罪，而且还要看其在缓刑考验期内的违法行为，在缓刑考验期满后有否进一步发展为犯罪行为，其实质是变相延长缓刑的考验期。这与我国《刑法》第七十条的规定是不一致的，所以，绍兴市中级法院依法不对王某撤销缓刑，实行数罪并罚是正确的。
（吴伟）