（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：广西壮族自治区田林县人民法院（1992）田法刑字第128号判决书。
二审判决书：广西壮族自治区百色地区中级人民法院（1993）百刑终字第21号判决书。

2.案由：岑某贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区田林县人民检察院，检察员赵庆丽。
被告人（上诉人）：岑某，男，42岁，系田林县定安信用社主任。1992年4月23日因本案被逮捕。
被告人岑某未委托辩护人，自己行使辩护权。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：田林县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蒙志荣；审判员：韦学智；代理审判员：唐文兴
二审法院：百色地区中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：唐运；审判员：张培忠；代理审判员：罗永勇

6.审结时间
一审审结时间：1993年2月24日。
二审审结时间：1993年4月9日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）广西壮族自治区田林县人民检察院指控称：
被告人岑某利用职务之便，挪用公款，数额较大，无法退还，已触犯刑律，构成贪污罪，请求田林县人民法院依法惩处。
（2）被告人的答辩：
被告人岑某答辩称：本人贷款26000元给李某做草果生意，被李某骗走，至今无法追回款项，实属工作失误，并非本人挪用，不构成贪污罪。

2.一审事实和证据
广西壮族自治区田林县人民法院经公开审理查明：
1990年8月29日下午，田林县平塘乡李某找到定安信用社主任兼会计的被告人岑某，要求借款合伙做生意，被告人岑某认为有利可图，即于当晚召集本社职工宗某、蒙某商议，因为其资金来源尚未落实，故当时没有作决定。同年9月7日上午，岑某擅自以李某名字为借户，亲自代为填写了贷款凭证，贷给李某人民币26000元，与李某合伙做草果生意，并指派其本社职工蒙某携款与李某一同前往贵州省做生意。当天下午，蒙与李到西林县福利旅社投宿时，李趁蒙外出买牙膏之机，将蒙所携之款全部窃取而逃走，至今无法追回此款。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人的证言。
（2）定安信用社的控告书。
（3）贷款的原始凭证和贷款明细帐的复印件等证据。
（4）被告人供认犯罪事实的口供。

3.一审判案理由
广西壮族自治区田林县人民法院认为：被告人岑某利用职务之便，挪用公款与他人进行营利活动，无法退还，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第155条之规定，构成贪污罪。公诉机关指控岑某犯贪污罪的罪名成立，依法应予惩处。

4.一审定案结论
广西壮族自治区田林县人民法院根据《中华人民共和国刑法》第155条及全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第一款第（二）项之规定，并经田林县人民法院审判委员会讨论作出决定后，作出如下判决：
岑某犯贪污罪，判处有期徒刑七年。

（三）二审诉辩主张
一审法院判决宣告后，被告人岑某不服，向百色地区中级人民法院提出上诉。其主要理由是：贷款26000元给李某做生意，事前已与本信用社宗某副主任和蒙某信贷员集体商量过，且交待蒙某不论生意做成否都要及时把贷款拿回来，可2.6万元款项却在蒙某手上丢失，蒙某应负主要责任，本人并没有贪污占有公共财物一分钱，原判定贪污罪不当。要求二审法院依法公正裁决。

（四）二审事实和证据
广西壮族自治区百色地区中级人民法院经审理查明：
1990年8月29日下午，上诉人（原审被告人）岑某见本县平塘乡李某来社要求贷款合伙搞草果生意，认为有利可图，即召集本社副主任宗某、信贷员蒙某共同商议给李某贷款，并指定蒙某同李去搞生意，但当时资金筹措未落实。同年9月7日上午，岑某亲自以李某名义填写了贷款凭证后，让李某在贷款人（盖章）栏外签了字（并注明了贷款期限到同月23日止），遂即违章贷出人民币26000元与李某共同做生意，并指定此款全部由蒙某保管，嘱咐蒙不论生意是否做成了都要按时把此款收回来。同日下午，蒙某携款与李某一同外出做生意。在西林县福利旅社投宿时，李某趁蒙外出之机携款潜逃，并将此款全部挥霍，致使此款无法追回。在一审法院判决宣告后，该信用社主管部门田林县农业银行也责令蒙某、岑某、宗某三人按照各自失职责任的大小赔偿全部违章贷款。其中，岑某已如数赔偿了人民币7115元（包括利息）。现定安信用社已将赔偿的违章贷款26000元及其利息全部收回。
上述事实，有下列证据证明：
1.蒙某、宗某、李某及该社出纳员黄某和主管领导田林县农业银行行长黄某1等人证言证实。
2.有贷款原始凭证及贷款明细帐、文字检验证明书、赔偿收据等书证证实。
3.上诉人岑某亦自述在案。

（五）二审判案理由
广西壮族自治区百色地区中级人民法院认为：
原审田林县人民法院判决认定岑某犯贪污罪不当。岑某的行为未构成犯罪。理由如下：
1.岑某的行为属违章贷款，并非挪用公款归个人使用。按田林县农业银行规定，信用社主任有权批准贷款数额不能超过五千元。且不能跨乡贷款。岑某跨乡、越权贷出26000元给平塘乡的李某，实属违章贷款。岑某贷款给李某做生意，事前曾召集本单位职工共同商议过，提款后又指派本社职工蒙某经管此款，并嘱咐蒙要拿好钱，不论生意是否做成了，到期都要把款收回单位。但是蒙某未尽责，途中住宿外出时将全部款项交给李某看管，以致被李某乘机携款出走，造成违章贷出的款项无法追回的后果。根据有关的法律之规定，岑某的行为并不具备挪用公款罪的构成要件，因而也不能以贪污罪论处。原审认定岑某挪用公款不能退还构成贪污罪，缺乏足够的根据。
2.岑某等人已将违章贷款及其利息全部退还。在一审判决宣判后，定安信用社主管部门田林县农业银行按岑某等人失职责任的大小，责令岑某等人赔偿。岑某、蒙某等人全部赔偿了违章贷款26000元及其利息，已还给了定安信用社（其中，岑某赔偿7115元）。国家和集体的经济损失得到弥补，社会危害性较小，不应认定为犯罪。
3.岑某主观上没有非法占有公款或者挪用公款归个人使用而不退还的目的。其目的是认为贷款给李某合伙去搞草果生意能够赚钱，可以为本单位的职工谋些福利。因此，他召集本单位职工集体商议了贷款问题。至于李某携款逃走而后又无力还贷，这是岑某始料不及的。

（六）二审定案结论
广西壮族自治区百色地区中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第136条第（二）项规定，作出如下判决：
1.撤销田林县人民法院（1992）田法刑字第128号刑事判决；
2.宣告上诉人岑某无罪。

（七）解说
本案一、二审法院判决所认定的事实基本上是一致的。但却作出了两个绝缘不同的判决：一审法院判决岑某有罪，二审法院判决宣告其无罪。这种基于同一事实却有不同的判案理由和结论的情形，主要反映了两级法院的审判人员对法律规定的挪用公款罪的构成要件和可以转化为贪污罪的条件，有不同的理解，因而在适用法律上就表现出错判与正确改判的两种结果。关键的问题是如何准确区分岑某的行为是违章贷款还是挪用公款?一审法院之所以作出了错误判决，就是因为它认为岑某违章越权贷款26000元给李某，是属于非法挪用公款归个人使用的行为，并且认为此款已被李某携走，挥霍殆尽，无法退还，应以贪污罪论处。其实，岑某贷款26000元给李某，是履行了贷款手续的，有贷款原始凭证作根据。事前也曾召集本社职工集体商议同意贷款给李某。显然，这种行为不符合法定的挪用公款罪的客观要件。但是，根据其上级单位的规定，贷款26000元不经上级批准，则是越权违章的行为，况且又有与之合伙作生意为单位职工谋福利的目的，这也显然是错误的。然而这是行政处理的错误问题，而不能当作犯罪处理。因此，二审法院撤销原判，宣告岑某无罪的判决，是正确的。
（罗永勇）