（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：江苏省南京市玄武区人民法院（1993）玄刑初字第42号判决书。
二审裁定书：江苏省南京市中级人民法院（1993）宁刑终字第107号裁判书。

2.案由：马某等贩卖毒品案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省南京市玄武区人民检察院，代理检察员何闽。
被告人（二审上诉人）：马某，女，25岁，回族，浙江省宁波市人，香港创建贸易公司南京办事处商务代理。1993年1月20日因本案被逮捕。
一审辩护人：柳国林，南京市玄武律师事务所律师。
二审辩护人：薛济民，南京金贸律师事务所律师。
被告人（二审上诉人）：陈某（化名陈强，绰号老大），男，38岁，汉族，河北省武邑县人，天津市第二房屋修建公司工人。1993年1月19日因本案被逮捕。
一审辩护人：黄文成，南京市正大律师事务所律师。
被告人：胡某，男，27岁，。汉族，山东省莱芜县人，香港创建贸易公司南京办事处商务代理。1993年1月20日因本案被逮捕。
一审辩护人：张晓陵，南京中山律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南京玄武区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李明；人民陪审员：王蓓杰、陈世同。
二审法院：江苏省南京市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：查恒兴；审判员：贺凌云；代理审判员：夏冰。

6.审结时间
一审审结时间：1993年6月2日。
二审审结时间：1993年8月2日（依法延长审限）。

（二）一审诉辩主张

1.江苏省南京市玄武区人民检察院指控称：
1992年9月中旬，被告人马某、陈某在深圳市罗湖大酒店密谋，由马某出资、陈某购买海洛因带到南京贩卖。几天后，陈购得海洛因30余克，即乘火车携该毒品于同年9月17日抵南京。当日下午，被告人马某、陈某、胡某在南京金谷大厦432客房内将部分海洛因（粉状）包成60余小包。9月18日，由马、胡经手卖给陈某、张某等人海洛因24小包，得赃款1000元。上述事实，有三被告人供述、证人证言、追缴的赃物及刑事科学技术鉴定书等书证予以证实。三被告人明知海洛因是毒品而非法贩卖，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十一条和全国人大常委会《关于禁毒的决定》第二条之规定，构成贩卖毒品罪。特提起公诉，请南京市玄武区人民法院依法惩处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见：
被告人马某、陈某、胡某对被指控的事实均作了部分承认供述，但分别辩解没有参与合谋，陈某给的400元是欠的房租而非买海洛因的钱，没有贩卖毒品，不构成犯罪，将海洛因带至南京仅供自己吸食，将海洛因分成小包是为了控制吸食量等。
被告人马某的辩护人辩称：起诉书指控马某单独经手卖给陈某海洛因5小包，得款400元，证据不足。在深圳、广州合谋及购买毒品，马某与陈某地位、作用相当，二人系互相利用。携带海洛因到南京由陈某单独完成，马某未参加。在南京贩卖海洛因24小包，马某仅参与5小包，并且是和胡某共同出售的。其余19小包均由胡某贩卖的。
被告人陈某的辩护人辩称：陈某只是非法持有毒品而没有贩卖。起诉书指控陈某参与合谋贩卖毒品缺乏证据。陈携带海洛因30余克至南京只是为了吸食而非贩卖。
被告人胡某的辩护人辩称：认定胡某犯有贩卖毒品罪证据不足，理由是：（1）认定胡某犯有贩卖毒品罪的主观要件即以营利为目的的证据不足，没有足够的证据证明胡某明知马某、陈某以什么价格贩进多少海洛因，每一包是多重，应卖多少钱，可以赚多少钱。（2）胡某始终称自己是想按成本收钱，没有考虑赚钱。（3）我们不同意“认为胡某经手卖白粉就是贩毒”这一观点。

（三）一审事实和证据
江苏省南京市玄武区人民法院公开审理查明：
1992年9月中旬，被告人马某、陈某先后在深圳市罗湖大酒店及广州市流花宾馆合谋商定：由马出资人民币6500元作为购买毒品的资金，由陈购买海洛因50克带至南京贩卖和吸食。9月15日，陈用人民币4000元在广州市购得海洛因30余克。当日马某乘飞机抵南京后，当即告诉被告人胡某说，陈某乘火车携海洛因于9月17日到南京，并要胡接陈。9月17日中午，陈携海洛因30余克自广州抵南京后，胡将陈接至金谷大厦432房间。当日下午，由陈裁好包装海洛因用的小方纸片并分配了每小包海洛因的剂量后，三被告人将粉末状的海洛因包成60余小包（每包约重0.15克）。当日晚，胡将海洛因藏匿于金谷大厦的保险箱内。至9月18日案发前，在该大厦432、429客房内，由马、胡2人经手卖给陈某1（另案处理）海洛因5小包，得赃款400元；由胡经手卖给张某（另行处理）海洛因5小包，得赃款300元；卖给季某（另行处理）海洛因4小包，得赃款300元；卖给金某（另行处理）海洛因10小包（尚未付款）。以上共贩卖海洛因24小包，已得赃款1000元。
上述事实有下列证据证明：
1.公安机关对金谷大厦432、429客房及陈某1、张某、季某、金某及三被告人的人身进行搜查后，追缴粉末状海洛因59小包、块状海洛因4块等物证。
2.公安机关在作案现场追缴的毒品海洛因的称重记录，及南京市公安局刑事科学技术鉴定书，对追缴的赃物成份经过鉴定证实为海洛因（C21H23NO5）的鉴定结论。
3.证人陈某1、张某、季某、金某分别证实从被告人马某、胡某手中购买海洛因及付款的证言。
4.被告人马某、陈某的供述。
5.被告人胡某先后单独或与被告人马某共同贩卖给陈某1、张某等人海洛因的供述，且与各证人证言相印证。

（四）一审判案理由
江苏省南京市玄武区人民法院认为：
被告人马某、陈某经合谋后作了明确分工，在广州买得海洛因后带至南京，然后又共同参与毒品包装并由马某等人非法贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十一条和全国人大常委会《关于禁毒的决定》第二条第二款之规定，均已构成贩卖、运输毒品罪。被告人胡某明知海洛因系毒品而积极参与非法贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十一条和全国人大常委会《关于禁毒的决定》第二条第三款之规定，已构成贩卖毒品罪。
在共同犯罪中，被告人马某参与合谋、出资、策划，起主要作用，系主犯；被告人陈某参与合谋，并非法运输海洛因30余克至南京后，又实施了每小包海洛因剂量的分配等行为，起主要作用，亦系主犯。根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，马某、陈某均应从重处罚。被告人胡某在本案的全过程中起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十四条之规定，应比照主犯从轻处罚。
被告人马某、陈某、胡某共同实施运输、贩卖毒品犯罪，依照《关于禁毒的决定》第二条之规定，应并处罚金附加刑；且马某、陈某的行为属严重刑事犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第五十一条第一款和第五十二条之规定，应判处剥夺政治权利附加刑。

（五）一审定案结论
江苏省南京市玄武区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百七十一条，第二十二条第一款，第二十三条第一款、第二款，第二十四条第一款、第二款，第五十一条第一款，第五十二条和全国人大常委会《关于禁毒的决定》第二条第二款、第三款之规定，作出如下判决：
1.马某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金2500元。
2.陈某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金1500元。
3.胡某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1000元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审法院判决宣告后，马某、陈某不服，提出上诉。
上诉人马某诉称：自己没有参与贩毒的合谋，没有参与运输、贩卖毒品。
上诉人陈某诉称：原审认定他犯贩卖、运输毒品罪，证据不足，定性不准。

2.二审事实和证据
江苏省南京市中级人民法院经审理查明：
1992年9月中旬，上诉人马某、陈某先后在深圳市罗湖大酒店及广州市流花宾馆合谋，商定由马出资人民币6500元，由陈负责购买海洛因50克带至南京自吸和贩卖。同年9月15日，陈某在广州购得海洛因30余克。马于当日乘飞机抵宁后，在金谷大厦432房间告诉胡某：陈乘火车于9月17日到宁并要胡去接站。9月17日中午，陈携带海洛因30余克自广州抵宁后，胡将陈从南京火车站接至金谷大厦432房。当日下午，马、陈、胡三人将粉末状的海洛因分包成60余小包。在金谷大厦432、429房内，由马某、胡某经手卖给陈某1海洛因5小包，得赃款400元，由胡某经手卖给张某海洛因5小包，得赃款300元，卖给季某海洛因5小包，得赃款300元，卖给金某海洛因10小包（尚未付款）。
上述事实有下列证据证明：
（1）公安机关在马某、陈某、胡某处搜获的海洛因59小包和4块。
（2）南京市公安局刑事科学技术鉴定确认，缴获的物品为海洛因。
（3）证人陈某1、张某、季某、金某分别证明从马某、胡某手中购得海洛因。
（4）马某、陈某、胡某对贩毒经过的供述。

3.二审判案理由
江苏省南京市中级人民法院认为：上诉人马某、陈某经合谋后又具体分工，非法运输、贩卖毒品，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；被告人胡某明知海洛因是毒品而积极参与非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。一审人民法院对上诉人马某、陈某及被告人胡某的定罪量刑均是正确的。两上诉人的上诉理由经查不能成立，不予采纳。

4.二审定案结论
江苏省南京市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
贩卖、运输毒品是严重的刑事犯罪，依法应当从重处罚。本案在审理过程中，对三名行为人的行为进行了认真分析，在证据确凿的基础上，作了准确的定性，认定马某、陈某犯贩卖、运输毒品罪，胡某犯贩卖毒品罪是正确的。
1.马某、陈某犯的是贩卖、运输毒品罪，不是非法持有毒品罪。非法持有毒品罪，是指非法持有鸦片、海洛因或其他毒品，数量较大的行为。非法持有毒品罪的主要特征除毒品的数量必须达到较大的程度等以外，同时还必须是无法认定行为人持有毒品的来源和用途，司法机关也查不出来源和用途，才能构成非法持有毒品罪。如果有事实和证据证明，行为人有贩卖或运输毒品行为的，就不应认定为非法持有毒品罪。就本案而言，马某、陈某参与合谋及购买、运输、分配剂量、共同包装海洛因的犯罪事实，是有充分的证据予以证实的，故不能定为非法持有毒品罪。
2.走私、贩卖、运输、制造毒品罪，是《关于禁毒的决定》对刑法所作的必要修改和补充，且属于选择性罪名，行为人的行为触犯了几种罪状就应选择几项定罪。就本案而言，马某、陈某既有合谋，又有分工，均应对运输、贩卖海洛因共同承担刑事责任，而起诉书仅指控马、陈犯贩卖毒品罪，显然不够完整，故审判机关依法认定马、陈二人犯贩卖、运输毒品罪是正确的。
3.马某告诉胡某已给陈某6500元让其购买海洛因50克，约130元购买1克，也有充分的证据予以证实。三名行为人于金谷大厦将海洛因分成小包，每包0.15克，马、胡二人又以每小包60元—80元不等的价格非法贩卖，即在南京每克海洛因最低价格为360余元，最高价格为480余元，其有利可图是显而易见的。况且，《关于禁毒的决定》并未将“以营利为目的”作为该罪的必要构成要件。同时，胡某也明知海洛因系毒品不能贩卖，却积极参与贩卖，一手交钱，一手交货，这一事实有胡、马二人供述并与张某等多名证人的证言相互印证，因此，认定胡某犯贩卖毒品罪是准确的。
（李明）