（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：甘肃省酒泉地区中级人民法院（1993）中刑初字第13号判决书。
二审裁定书：甘肃省高级人民法院（1993）甘刑终字第181号裁定书。

2.案由：张某等盗窃、投机倒把，栗某等盗窃，张某1等投机倒把案。

3.诉讼双方
公诉机关：甘肃省人民检察院酒泉分院，代理检察员张伟生、白俊、田顺周。
被告人（二审上诉人）：张某，男，29岁，汉族，甘肃省敦煌市人，农民。1992年6月12日因本案被逮捕。
一审辩护人：石天祥，甘肃省敦煌市杨家桥乡企业公司法律顾问。
被告人（二审上诉人）：王某，男，42岁，汉族，甘肃省敦煌市人，农民。1992年6月12日因本案被逮捕。
一审辩护人：王作周，甘肃省敦煌市律师事务所律师。
被告人（二审上诉人）：栗某，男，23岁，汉族，甘肃省古浪县人，农民。1992年6月13日因本案被逮捕。
一审辩护人：王斌，甘肃省敦煌市第二中学教师。
被告人（二审上诉人）：李某，男，20岁，汉族，甘肃省古浪县人，农民。1992年6月13日因本案被逮捕。
一审辩护人：李银生，甘肃省敦煌市第二中学教师。
被告人（二审上诉人）：白某，男，26岁，汉族，甘肃省古浪县人，农民。1992年6月13日因本案被逮捕。
一审辩护人：姚志清，甘肃省敦煌律师事务所律师。
被告人（二审上诉人）：李某1，男，27岁，汉族，甘肃省永登县人，农民。1992年6月13日因本案被逮捕。
被告人李某1未委托辩护人，自己行使辩护权。
被告人：马某，男，35岁，汉族，甘肃省敦煌市人，农民。1992年6月13日因本案被逮捕。
一审辩护人：汤成儒，甘肃省敦煌市律师事务所律师。
被告人：李某2，男，28岁，汉族，甘肃省永登县人，农民。1992年6月13日因本案被逮捕。
被告人李某2未委托辩护人，自己行使辩护权。
被告人：郭某，男，22岁，汉族，甘肃省敦煌市人，工人。1992年6月13日因本案被逮捕。
一审辩护人：张卫东，甘肃省酒泉市律师事务所律师。
被告人：张某1，男，46岁，汉族，甘肃省安西县人，个体工商户。1963年12月曾因盗窃罪被判处有期徒刑三年，1968年8月又因盗窃罪被判处有期徒刑六年。1992年6月13日因本案被逮捕。
被告人张某1未委托辩护人，自己行使辩护权。
被告人：李某3，女，37岁，汉族，甘肃省安西县人，农民。1992年6月13日因本案被逮捕。
一审辩护人：张启义，甘肃省安西县律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：甘肃省酒泉地区中级人民法院。
合议庭成员：审判长：王有林；人民陪审员：赵玉梅、康翠英。
二审法院：甘肃省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：仲照彦；审判员：段枚君；代理审判员：崔坚。

6.审结时间
一审审结时间：1993年6月2日。
二审审结时间：1993年11月28日（依法延长审限）。

（二）一审诉辩主张

1.甘肃省人民检察院酒泉分院指控称：
被告人张某、王某、栗某、李某、白某、李某1、马某、李某2于1991年5月12日期间，先后盗掘省、市级文物保护单位古墓葬12座，盗开9座，未掘开3座。窃得各级文物61件。其中：张某盗掘省、市级文物保护单位古墓葬12座，盗开9座，窃得文物61件（一级12件、二级4件、三级18件、一般14件、未定级别2件、待考1件、因倒卖而流失10件），并倒卖文物32件（一级6件、二级1件、三级11件、一般4件、因倒卖而流失10件）；王某盗掘省、市级文物保护单位古墓葬9座，盗开7座，窃得文物46件（一级12件、二级4件、三级12件、一般5件、未定级别2件、待考1件、因倒卖而流失10件），并倒卖文物22件（一级6件、二级1件、三级7件、因倒卖而流失8件）；栗某、李某、白某参与盗掘省级文物保护单位古墓葬1座，窃得文物39件（一级12件、二级4件、三级11件、一般1件、未定级别2件、待考1件、未查获8件）；李某1盗掘市级文物保护单位古墓葬2座，窃得文物15件（三级6件、一般9件），并倒卖文物3件（未查获）；马某盗掘市级文物保护单位古墓葬2座，盗开1座，窃得文物11件（三级5件、一般6件）；李某2盗掘省、市级文物保护单位古墓葬4座，均已盗开但因无文物而未遂；被告人张某1倒卖文物8件且流失；被告人李某3倒卖文物2件且流失；被告人郭某倒卖文物6件。破案后，大部分被盗文物被追回。
公诉机关认为：上述被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第一百一十八条，全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（一）项及《关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》之规定，其中张某、王某、李某1构成盗窃罪、投机倒把罪；栗某、李某、白某、马某、李某2构成盗窃罪；张某1、李某3、郭某构成投机倒把罪。据此提起公诉，请求人民法院依法对他们予以惩处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见：
对于公诉机关所指控的犯罪事实，被告人张某和王某答辩称，他们不是本案的主谋；被告人栗某、白某、马某、李某2、张某1、李某3均辩称，他们系被他人所欺骗或受他人指使而为；被告人李某1和郭某则未提出辩解意见。
各辩护人对公诉机关所指控的罪行提出了各自的辩护意见。其中，被告人张某的辩护人石天祥、被告人王某的辩护人王作周分别辩称，张某、王某并未参与文物倒卖，因而不构成投机倒把罪；被告人栗某的辩护人王斌、被告人李某的辩护人李银生、被告人白某的辩护人姚志清分别辩称，栗某、李某、白某系被诱骗而犯罪，因而应予以从宽处罚；被告人马某的辩护人汤成儒辩称，马某的行为属犯罪中止，应依法从宽论处；被告人李某3的辩护人张启义辩说，起诉书所认定的李某3的犯罪事实有误，认为其行为不构成犯罪；被告人郭某的辩护人张卫东则认为，郭某的行为属于窝赃而非投机倒把，对其不应以投机倒把罪定罪处罚。

（三）一审事实和证据
甘肃省酒泉地区中级人民法院经公开审理查明：
1991年5月，被告人张某纠集马某1（外逃）、朱某以及被告人马某，四人携带铁锨、钢钎等工具，盗掘位于敦煌市南湖乡的市级文物保护单位“山水沟古墓群”内的一座古墓葬，因未掘开，四人返回。数日后，张某又纠集被告人李某1、马某以及李某4（已病亡），再次盗掘此墓，窃得墓内文物陶皿共11件，其中三级文物5件，一般文物6件。四人分赃后，张某和马某把分得的4件陶皿（三级文物3件、一般文物1件）委托个体工商户殷某、刘某出售未逞，要回后，又交马某1倒卖；李某1将分得的7件陶皿藏匿。破案后，所窃文物均被追回。
同年6月，张某、李某1雇用二名外地民工，对位于南湖乡的另一市级文物保护单位“南湖古墓群”内的一座古墓葬进行盗掘。窃得墓内文物陶皿4件，其中三级文物1件、一般文物3件，均由张某委托殷某倒卖，后被追回。
同年11月，被告人张某、王某纠集沈某（另案处理），携带铁锨、水桶、麻绳等作案工具，窜入位于敦煌市七里镇的省级文物保护单位“祁家湾古墓群”，误将一土阙认作古墓葬，连续盗掘二个晚上未果。第三天，张某、王某及马某1又对“祁家湾古墓群”内的另一处土阙进行盗掘。之后，张、王、马三人用了两个晚上的时间，将“祁家湾古墓群”内的两座古墓掘开，窃得两座墓内的文物共8件，（三级文物莲花砖1块，一般文物陶皿4件，木碟、木碗各1件和死尸衣服碎片若干，因未追回级别不详）。后张某将除莲花砖之外的4件陶皿送给马某，木碟、木碗和死尸衣服碎片交李某1倒卖，李又交张宗信（外逃）带至武威倒卖。破案后，追回莲花砖1块、陶皿4件，其他未追回。
同年12月上旬，张某、王某商议盗掘大墓。两人踩好点后，雇用来敦煌做工的被告人李某和陈某（另案处理），携带铁锨、水桶、麻绳、手电筒、蜡烛及“T”型铁质撬杠等作案工具，来到位于敦煌飞机场附近的省级文物保护单位“佛爷庙—新店台古墓群”，对一号古墓葬进行盗掘，掘至天亮未掘开返回。次日晚，张某、王某又雇用李某和白某，继续盗掘一号古墓葬，仍未掘开。第三日晚，张某、王某又雇用被告人栗某、李某和白某再次盗掘，临近天亮，将一号古墓葬掘开，窃得各种文物共29件（其中，属不可移动的一级文物彩绘画像砖6块，一级文物漆盾碎片若干、二级文物陶皿3件、三级文物陶皿10件，一般文物陶皿1件，待考文物陶皿1件和木器碎片若干，以及因未追回而级别不详的彩绘画像砖2块、铁刀1把、铜驽1个和麻钱2枚）回到敦煌市内，栗某嫌工钱少与张某发生争吵，栗挡下7件陶皿（二级2件、三级3件、一般1件、待考1件），到住地见一陶皿（待考文物）已被打烂，栗指使李某将打烂的部分陶皿碎片扔掉。次日晨，栗某、李某、白某又到一号古墓葬，将前日撬下未能拿走而埋在沙土中的5块彩绘画像砖（均为不可移动的一级文物）中的2块及3件陶皿（二级文物1件、三级文物1件、待考文物1件）共5件拿回住地。后栗某独自将挡下和窃来的12件文物，全部带回原籍藏匿。张某、王某拿回的文物中，张某将漆盾和木器碎片藏匿，又将绘画像砖2块、铁刀1把、铜驽1个和麻钱2枚由李某1作主，李某3出路费，交张宗信和张某1连同木碟、木碗和死尸衣服碎片一起带到武威倒卖。因未出手，李某3又于1992年1月将两名身份不明的文物贩子介绍给李某1。李又伙同张宗信把文物倒卖。王某将彩绘画像砖6块交被告人郭某倒卖，又将栗某拿剩下的陶皿8件（二级1件、三级7件）交李天寿（另案处理）倒卖。郭某明知画像砖系盗墓所得，为从中渔利，又积极托人鉴定倒卖。破案后，除带至武威的文物未追回外，其他被盗文物均追回。
同年12月中旬，张某、王某纠集被告人李某2，携带铁锨、麻绳等工具，再次来到“佛爷庙—新店台古墓群”，将二号古墓葬掘开，见墓室已坍塌，三人返回。
同年12月下旬，张某、王某、李某2携带铁锨、铁镐、麻绳等工具，窜入位于敦煌市七里镇的市级文物保护单位“古墓梁古墓群”，3人将一座古墓葬连续盗掘两个晚上未掘开。第三天晚上，张某、王某、李某2及马某1，按王某的提议，将该古墓群内的另一座古墓掘开，因墓室坍塌返回。
综上，上列被告人共盗掘省、市级文物保护单位古墓等10座（含2座土阙），掘开7座，窃得各级文物共57件，倒卖文物共31件。其中，张某主谋盗掘省、市级文物保护单位古墓葬10座，掘开7座、窃得文物共57件（一级9件、二级4件、三级18件、一般14件、待考3件、因倒卖流失而级别不详的9件），倒卖文物17件（三级4件、一般4件、因倒卖流失而级别不详的9件）；王某主谋盗掘省、市级文物保护单位古墓葬8座，掘开5座，窃得文物共42件（一级9件、二级4件、三级12件、一般5件、待考3件，因倒卖流失而级别不详的9件），倒卖文物14件（一级6件、二级1件、三级7件）；栗某、李某、白某参与盗掘省级文物保护单位古墓葬1座，窃得文物共34件（一级9件、二级4件、三级11件、一般1件、待考3件、因倒卖流失而级别不详的6件）；李某1参与盗掘市级文物保护单位古墓葬2座，窃得文物共15件（三级6件、一般9件），倒卖文物9件（因倒卖流失而级别不详）；马某参与盗掘市级文物保护单位古墓葬1座，窃得文物共11件（三级5件、一般6件）；李某2参与盗掘省、市级文物保护单位古墓葬3座，掘开2座，均因墓室坍塌未窃得文物；郭某倒卖文物6件（均为一级文物）；张某1、李某3倒卖文物9件（因倒卖流失而级别不详）。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人张某供称：他与马某等人三次挖掘、两次盗开南湖“山水沟古墓群”，盗走14件文物；与王某等人盗掘“祁家湾古墓群”、“佛爷庙—新店台古墓群”分别窃得文物8件和28件，共计36件。还盗开了“古墓梁古墓群”，未盗得文物。
2.被告人王某供称：他参与盗掘过“祁家湾古墓群”、“佛爷庙—新店台古墓群”、“古墓梁古墓群”。
3.被告人栗某、李某、白某供称他们参与盗掘了“佛爷庙—新店台古墓群”。
4.被告人李某1供称：他参与过盗掘南湖“山水沟古墓群”，并与张某信卖过文物。
5.被告人马某供称：他参与盗掘过南湖“山水沟古墓群”。
6.被告人李某2供称：他参与盗掘过“古墓梁古墓群”，但未盗得文物。
7.被告人郭某供称：是王某拿来一些文物让他卖的。
8.被告人张某1供称：他同李某3相约做生意，张某、王某即放了一提包文物在他家让他处理掉。
9.王文1991年12月15日报案称，他开拖拉机到敦煌市南戈壁滩拉石头，发现有座古墓被人挖开。
10.殷某证实张某曾拿了36件陶罐想让他卖。
11.夏某证实张某上她家借过铁铣等说上山水沟去挖东西。
12.“山水沟古墓群”中心地带一墓被盗，盗洞呈椭圆形，长2.5m、宽1m、深5m。山水沟东南侧一墓被盗，盗洞长1m、宽0.8m、深4.6m，墓室破坏严重；“祁家湾古墓群”两土阙、两墓葬被盗，均系挖洞掘开，墓室均已塌陷；“佛爷庙—新店台”墓群被盗掘有1.3m×1.5m不规则形盗洞，深6m，墓内彩绘画像斗拱砖被撬掉，封土周围有自行车印、鞋印、蜡烛、空瓶、香烟；“古墓梁”墓群被盗掘有2m、宽0.75m、深1.4m的长方形盗洞，已被风沙填塞。
13.在“佛爷庙—新店台古墓群”现场提取铁铣两把、兰州烟包装纸盒1个、蜡烛5截、卫生纸及包装袋各一、烟蒂1个、白手套3只，螺丝杆与车轴焊接的作案工具1个、钢笔1支。
14.查获盆、砖、碗、罐、瓶等各种文物共52件。
15.经对所盗掘和倒卖的文物进行鉴定，盗掘、倒卖的一级文物有9件，二级文物4件，三级文物18件，一般文物14件，待考3件，因流失而不详级别的9件。
16.“佛爷庙—新店台古墓群”被盗墓葬经鉴定为国家一级文物，该墓葬内的画像砖均属不可移动的一级文物，墓葬被严重破坏，该墓门楼建筑的稳定性受到严重影响，造成无法挽回的严重损失。
17.经对“佛爷庙—新店台古墓群”被盗墓葬所清理出的被损坏文物鉴定，包括一级文物3件、二级文物1件、三级文物2件、一般文物18件被损坏，其中三块画像砖属于不能移动的珍贵文物。

（四）一审判案理由
甘肃省酒泉地区中级人民法院认为：
被告人张某、王某、栗某、李某、白某、李某1、马某、李某2等8人明知古墓葬系国家文物保护单位，但出于非法占有古墓葬中的文物及墓葬品的目的，私自秘密盗掘古墓葬，其行为已触犯全国人大常委会《关于惩治盗掘古文物遗址、古墓葬犯罪的补充规定》的规定，构成盗掘古墓葬罪，其中张某、王某在各次盗掘古墓葬犯罪活动中起着指使、策划等作用，系盗掘古墓葬共同犯罪的主犯；同时，出于非法获取暴利的目的，张某、王某还积极谋划；李某1、张某1、李某3、郭某积极参与进行文物倒卖活动，造成多件国家文物的流失。他们的行为已构成《中华人民共和国刑法》第一百一十八条规定的投机倒把罪。张某、王某是倒卖文物的策划、指使者，属于倒卖文物共同犯罪的主犯。据此应依法对被告人予以惩处。

（五）一审定案结论
甘肃省酒泉地区中级人民法院根据全国人民代表大会常务委员会《关于惩治盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪的补充规定》，《中华人民共和国刑法》第一百一十八条、第五十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》之规定，作出如下判决：
1.张某犯盗掘古墓葬罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯投机倒把罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
2.王某犯盗掘古墓葬罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯投机倒把罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
3.栗某犯盗掘古墓葬罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
4.李某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
5.白某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年。
6.李某1犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年；犯投机倒把罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年。
7.马某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年。
8.李某2犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。
9.郭某犯投倒把罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。
10.张某1犯投机倒把罪，判处有期徒刑八年。
11.李某3犯投机倒把罪，判处有期徒刑六年。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审判决宣告后，被告人张某、王某、栗某、李某、白某、李某2、李某3不服，提出上诉。
（1）上诉人张某、王某诉称：在本案中他们不是主犯，而是受他人指使，应从轻处罚。
（2）上诉人栗某、李某、白某诉称：他们是受雇用挖墓，并不知挖古墓是犯罪，只是为了挣钱。
（3）上诉人李某2、李某3诉称：一审认定部分事实不符，他们未给国家造成损失，对他们的量刑过重。

2.二审事实和证据
甘肃省高级人民法院经审理查明：
被告人张某、王某、李某1为牟取暴利纠集、雇用被告人马某、李某2、栗某、李某、白某等人，于1991年5月至同年12月间，盗掘甘肃省敦煌市所在地的省、市级文物保护单位的南湖乡“山水沟古墓群”、“南湖古墓群”、“祁家湾古墓群”及敦煌飞机场附近的“佛爷庙—新店台古墓群”、七里镇“古墓梁古墓群”中的古墓10座，掘开7座，窃得各级文物共57件。张某、王某与李某1、郭某、张某1、李某3等人倒卖文物31件，致使级别不详的9件文物流失。其中，张某主谋盗掘省、市级文物保护古墓葬10座，掘开7座，窃得文物57件（一级9件、二级4件、三级18件、一般14件、待考3件、因倒卖流失而级别不详的9件），倒卖文物17件（三级4件、一般4件、级别不详9件）；王某主谋盗掘省、市级文物保护单位古墓葬8座，掘开5座，窃得文物42件（一级9件、二级4件、三级12件、一般5件、待考3件、因倒卖流失而级别不详的9件），倒卖文物14件（一级6件、二级1件、三级7件）；栗某、李某、白某被雇用参与盗掘省级文物保护单位古墓葬1座，窃得文物共34件（一级9件、二级4件、三级11件、一般1件、待考3件、级别不详的6件）；李某1主谋、参与盗掘市级文物保护单位古墓葬2座，窃得文物15件（三级6件，一般9件），倒卖文物9件（因倒卖流失而级别不详）；马某参与盗掘市级文物保护单位古墓葬1座，窃得文物11件（三级5件、一般6件）；李某2参与盗掘省、市级文物保护单位古墓葬3座，掘开2座，均因墓室坍塌未窃得文物；郭某倒卖文物6件（均为一级文物）；张某1、李某3倒卖文物9件（因倒卖流失而级别不详）。
认定上述事实的证据与一审的证据相同。

3.二审判案理由
甘肃省高级人民法院经过审理认为：
酒泉地区中级人民法院认定张某、王某等11名人犯盗掘古墓葬罪、投机倒把罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪科刑均无不当，故对酒泉地区中级人民法院所作的一审判决应予维持。
上诉人张某、王某共谋盗掘古墓葬并主动寻找挖掘目标，雇用他人，所盗重要文物均归张、王二人，原审以主犯论处适当。栗某、李某、白某虽被雇用，但事后明知是古墓，且仍继续参与挖掘，所盗掘古墓均属国家一级珍贵文物，栗某并将部分文物据为己有带回原籍，其行为构成盗掘古墓葬罪。李某2、李某3明知盗掘古墓葬，且积极参与盗掘，并出卖盗掘的文物，其所犯罪行有同案犯供述、证人证言所证实，且本人亦有供述，构成犯罪无疑。故各上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。

4.二审定案结论
甘肃省高级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。
根据最高人民法院关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知的规定，本裁定并为核准以盗掘古墓葬罪，判处张某、王某死刑，剥夺政治权利终身的裁定。

（七）解说
对盗掘古墓葬的犯罪行为，1991年6月29日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于惩治盗掘古文物遗址、古墓葬犯罪的补充规定》中明确规定：“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下的期徒刑，可以并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或拘役，可并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的……。”这一补充规定，对盗掘古文化遗址和古墓葬的犯罪行为规定了新的罪名和法定刑。《中华人民共和国文物保护法》第三十一条第二款规定：“走私国家禁止出口的文物或者进行文物投机倒把活动情节严重的，依法追究刑事责任。”本案中，张某、王某纠集并雇用他人多次盗掘省、市级文物保护单位保护的古墓葬，造成具有历史、艺术、科学价值的古墓葬遭到严重破坏、无法修复弥补，还将盗得的珍贵文物进行倒卖，致使珍贵文物流失。更严重的是古墓葬的破坏和文物的流失，对研究、发展敦煌莫高窟这个闻名世界的世界艺术宝库更是无法估量的损失。据此，人民法院确认张某、王某盗掘古墓葬的行为应视为情节特别严重，并对张、王二犯适用补充规定处以死刑，是完全正确的。本案中的其他9名犯罪人都明知盗掘的是古墓葬，且都程度不同地进行了参与，其行为也是触犯了补充规定和《中华人民共和国文物保护法》第三十一条第二款之规定，原判对他们的定罪处刑也是适当的。
（仲照彦）