(一)首部
1.判决书字号:上海市杨浦区人民法院(1993)杨刑初字第151号判决书。
3.诉讼双方
公诉机关:上海市杨浦区人民检察院,代理检察员王伟忠。
被告人:李某,女23岁,汉族,上海市人,同济大学出版社财务室会计。1992年12月21日因本案被取保候审。
辩护人:董际平,上海市第五律师事务所律师。
吴晓刚,上海市第五律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
审判机关:上海市杨浦区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张莉莉;人民陪审员:高作能、李启宏。
(二)诉辩主张
1.上海市杨浦区人民检察院起诉指控称:
1992年3月,被告人李某利用担任本出版社出纳员的职务便利,将其保管的1440美元(折合人民币7800余元)予以侵吞。
1992年9月初,被告人李某获悉其将要调做会计工作后,即私配了保险箱的钥匙,并在调任会计后,于同年10月12日、15日两次用私配的钥匙打开保险箱,窃取人民币2600元、美元200元(折合人民币1100余元)。
上述事实,有被告人供述,证人证言及追缴的赃款等证实。被告人李某利用职务便利,侵吞、盗窃公共财物,其行为已触犯了全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条、第二条第(二)项之规定,构成贪污罪,请求法庭依法惩处。
2.被告人的答辩及其辩护人辩护意见:
被告人对公诉机关指控的事实无异议。
辩护人认为:(1)被告人犯有二罪而非一罪。被告人李某在担任出纳员期间,利用职务便利,侵吞由其保管的公款,构成贪污罪;而在其调任会计后,窃取他人保管的公款,就不具有贪污罪利用职务便利这个特征,其行为构成盗窃罪,不应以贪污罪定性。(2)被告人李某因盗窃事实被学校公安处讯问后,主动交代了公安机关未曾掌握的贪污罪行,应视为自首,依法可从轻或减轻处罚。(3)被告人李某有检举揭发的表现,虽未查实,但亦揭发了有关问题。(4)被告人在案发后,积极退出全部赃款。(5)被告人平时表现较好。因此,请求对其从宽处罚。
(三)事实和证据
上海市杨浦区人民法院经公开审理查明:
1991年3月30日,同济大学出版社与台湾渡假出版有限公司、笛藤出版图书有限公司进行版权贸易业务,收取版权贸易费美元1440元。由主会计黄某交被告人李某保管,但提出不要做帐(据黄和该社社长解释,因版权费中的一部分要返回给作者,而作者当时去国外进修。但按财务规定,该出版社在业务上收取的外汇应交大学财务处兑换人民币)。李将此美元收下后,放入了保险箱由其保管。1992年3月,被告人李某见黄未过问此笔款,即产生非法占有的意图,将上述未入帐的美元(折合人民币7800余元)私自兑换得人民币8640元,以其名义买得国库券,存单等予以侵吞。同年6月,当黄向李某查核该款时,李矢口抵赖。
1992年9月初,被告人李某得悉其将要调做会计工作,便私配了保险箱的钥匙。9月8日,李移交了出纳员的全部工作,接任了会计工作。当即李清点了保险箱内的现金、支票,移交了保险箱的钥匙,接收了现金银行帐薄,并与新任出纳员在书面移交表上分别签了字。从移交之时起,李某接任了会计记帐工作。按职责分工,李已无权再使用保险箱的钥匙,也无权经管有关出纳工作权限之内的现金、支票的收入和支付工作。但李仍留下了私配的一把保险箱钥匙。同年10月12日、15日,被告人李某趁室内无人之机,用配制的钥匙打开已由他人保管的保险箱,先后二次共窃取人民币2600元及美元200元(折合人民币1100余元)。
上述事实有下列证据证明:
1.同济大学出版社关于被告人李某在1992年9月8日前后的工作职责等情况的证明;
2.被告人李某与新任出纳员陈某于1992年9月8日工作交接表;
3.主会计黄某、社长黄某1关于该社收取1440美元的版权费,由黄某交与李某保管的证词。出纳员陈某关于1992年9月8日接任出纳员工作后,在10月份保险箱内二次共短缺人民币2600元、美元200元的证词;李某的男友郑某关于李某于10月15日交给其200美元的证词。
4.国家外汇管理局关于1992年3月28日100美元兑换548.12元人民币(卖出价);1992年10月14日100美元兑换555.39元人民币(卖出价)的外汇牌价表。
5.被告人李某供述:“1991年3月底,黄某把版权费1440美元交给我,要我把钱放好,不要入帐。1992年3月,我想这钱反正没有做帐,我拿掉后只要不承认,黄某就讲不清了。我就拿了这笔美元在农行门口与他人以1∶6兑换成8640元人民币。黄某在1992年6月问起我这笔钱,我讲没收到过。1992年9月,我要调离出纳,黄又问起我,我还讲没有………”
“1992年9月初,我得知要调做会计,我想第一次事不了了之,我不再做出纳了,如果自己配一把保险箱的钥匙,今后从保险箱里拿钱别人是不会怀疑我的,就去配了一把钥匙。9月8日,我将出纳工作全部移交陈红妤,但我没有将私配的这把钥匙交出来。10月12日中午,办公室的人都回去了,我就用这把钥匙打开保险箱,密码没有变动过,正好在好的位置,我拿了1500元人民币。因没有被人发现,10月15日中午,我又去拿了,旋开密码,用钥匙打开保险箱,拿了1100元人民币和200美元”。
(四)判案理由
上海市杨浦区人民法院认为:
1.被告人李某利用担任出纳员的职务便利,侵吞由其保管的公款,其行为触犯全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条、第二条第(三)项之规定,构成贪污罪,以非法占有为目的,采用秘密手段,窃取已由他人保管的公款,其行为又触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十一条之规定,构成盗窃罪,应以二罪并罚。
2.被告人李某因盗窃被学校公安处传讯时,主动坦白交代了公安处未掌握的贪污罪行,根据《中华人民共和国刑法》第六十三条之规定,可视为自首;其归案后退出了全部赃款,有悔罪表现,依法可从轻处罚。
(五)定案结论
上海市杨浦区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百五十一条、第六十三条、第六十四条、第六十七条及全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条、第二条第(三)项之规定,作出如下判决:
李某犯贪污罪,判处有期徒刑二年;犯盗窃罪,判处有期徒刑二年;决定执行有期徒刑三年,缓刑四年。
(六)解说
对于本案,公诉机关以贪污罪(数额为1.15万元人民币)起诉,而辩护人则认为应定贪污罪(数额为7800元)和盗窃罪(数额3700元)。最后,法院采纳了辩护人的意见,以贪污罪和盗窃罪对行为人进行并罚。法院的定性是正确的。
本案中,对于行为人任出纳员期间,利用自己保管现金之便,侵吞1440美元(合人民币7800元)的行为的定性没有分歧,即应为贪污。而对于行为人由出纳员调任会计以后,利用任出纳员期间私自配置的保险箱钥匙,打开已由他人保管的保险箱,盗取现金(3700元)的行为的性质,则存在分歧,公诉机关认为这是贪污,辩护人则认为是盗窃。那么,该行为究竟应为贪污罪还是应为盗窃罪呢?根据全国人大常委会《关于贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条的规定,贪污罪是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员,利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段占有公共财物的行为。可见,构成贪污罪的手段中也包括了盗窃手段,但这并不意味着盗窃与贪污没有区别。贪污罪尽管可能采取盗窃手段,即秘密窃取手段,但是它与普通的盗窃不同。简单地说,仅仅是秘密窃取公私财物的构成盗窃罪,如果是利用职务上的便利窃取公共财物的,则是监守自盗,即贪污。是否利用职务上的便利进行盗窃是区分贪污罪与盗窃罪的关键。所谓“利用职务上的便利”,是指利用自己职务上主管、经管或经手公共财物的便利条件。“主管”是指调拨、安排使用或以其他方式支配在自己管理的单位内的公共财物的职权。“经管”是指负责保管具体公共财物的职权;“经手”则是指因执行职务而领取或发出公共财物的职权。如果不是利用上述主管、经管、经手公共财物的便利条件占有公共财物的,则不是贪污。
本案中行为人在任出纳员期间具有经管公共财物的职务,而当其调任会计以后便不再具有这一职务,只是其利用了任出纳员的条件私自配置了保险箱的钥匙,尽管配置钥匙的行为是利用了职务上的便利,但因没有取财行为,故不是贪污;而当其出任会计以后,利用私配的钥匙盗取他人经管的公共财物,此时,尽管有取财行为,却又没有利用职务上的便利,因为此时行为人已不再有经管公共财物的职务,保险箱已由他人保管,行为人的秘密取财行为只能是构成盗窃罪而不构成贪污罪。因此,法院采纳辩护人的意见,对被告人的后一行为定为盗窃,而不是与前一行为笼统地定为贪污,是符合事实与法律的。
(张莉莉)
案例来源:中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览:1994年综合本》 中国人民公安大学出版社 第463 - 466 页