（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：广西壮族自治区南宁市新城区人民法院（1992）刑字第85号判决书。
二审裁定书：广西壮族自治区南宁市中级人民法院（1993）刑终字第4号裁定书。

2.案由：贺某等贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：广西壮族自治区南宁市新城区人民检察院，检察员赵福金、代理检察员周启生。
被告人：贺某，女，34岁，汉族，湖南省东安县人，系广西壮族自治区旅游工艺品桂林经销部业务负责人。1990年11月14日因本案被逮捕。1992年6月13日取保候审。
一审辩护人：张志强，广西壮族自治区第二律师事务所律师。
被告人：黄某，女，23岁，汉族，广西南宁市人，系广西壮族自治区旅游产品供销经理部营业员。1990年11月16日因本案被逮捕，1992年6月12日取保候审。
一审辩护人：王彦生，广西壮族自治区第二律师事务所律师。
被告人：苏某，男，27岁，广西桂林市人，汉族，系广西壮族自治区旅游产品供销经理部营业员。1991年1月29日因本案被逮捕，1991年2月11日取保候审。
一审辩护人：刘晰，广西壮族自治区第二律师事务所律师。
李某1岚，广西壮族自治区第二律师事务所律师。
被告人：周某，男，31岁，四川省成都市人，汉族，系广西壮族自治区旅游产品供销经理部营业员。1991年2月8日因本案取保候审。
一审辩护人：黄子威，广西壮族自治区第二律师事务所律师。
被告人：文某，女，29岁，河北省承德市人，满族，系广西壮族自治区旅游产品供销经理部营业员。1991年2月8日因本案取保候审。
一审辩护人：黄国富，广西壮族自治区南宁地区律师事务所律师。
刘应中，广西壮族自治区南宁地区律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区南宁市新城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张广芝；审判员：徐小南；代理审判员：倪利娟。
二审法院：南宁市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陆新恩；代理审判员：甘红冰、廖宝萍。

6.审结时间
一审审结时间：1992年11月22日。
二审审结时间：1993年3月5日（依法延长审限）。

（二）一审诉辩主张

1.广西壮族自治区南宁市新城区人民检察院指控称：
（1）被告人黄某于1988年4月至1989年2月，在担任广西区旅游工艺品桂林经销部出纳期间，受本部负责人李某、李某1（均另案处理）和被告人贺某的指使，在收取任业务员的被告人苏某、周某、营业员安喜春、任保管员的被告人文某和李某1、被告人贺某以及客户直接交付的黄金原料、黄金饰品销售的现金货款时，只按每克100元的单价计款记入本单位的银行帐户，将高于每克100元以外的差价款存于帐外。尔后以发“奖金”的名义进行集体私分，并毁灭签领单据等罪证，订立攻守同盟，隐瞒犯罪事实。有书证证实提取黄金差价款进行私分的公款11笔共计人民币126706.05元。
被告人黄某还于1989年2月14日、18日，受本部负责人李某1的指使，先后两次从销售黄金货款内和从本单位银行帐户内分别提取人民币共30400元，以发“奖金”的名义进行集体私分。被告人黄某并将私分剩余的4800元占为己有，拒不交出。
（2）被告人黄某于1988年6月7日，在桂林市中山路214号收取被告人周某从南宁带回桂林经销部的公款12157元时，不开收据，不记出纳现金帐，将该款侵吞占己有。
（3）被告人苏某于1990年3月，在桂林市经手销售本单位的白银饰品时，采取收多报少的手段截留销售白银饰品的货款4674.08元，侵吞占为己有。

2.各被告人的一审辩护人的辩护意见：
（1）南宁市新城区人民检察院指控被告人贺某、黄某、苏某、周某、文某等贪污公款失实，定性不准，应对贺某等人无罪释放。实际事实是：贺某等人于1988年4月1日与广西壮族自治区旅游产品供销经理部签订了承包桂林经销部的协议，对该业务部进行风险承包。承包协议经双方协商后签名盖章，具有法律效力。根据承包协议的第三条规定，上述被告人在承包期一年内上交承包金额50000元；第七条规定，工资待遇按原经销部规定执行，完成承包金额后多余部分作为承包职工的奖金。贺某等五被告人按该协议领取的奖金，是合法收入，不构成犯罪。
（2）被告人贺某等五人所分的钱，是按总公司负责人李某的意见预分奖金。贺某等五被告人不应承担责任。
（3）贺某等五被告人在承包期间，创造利润60多万元，超出承包金额的10多倍，而贺某等五人只分了13万多元，按协议应得的奖金还远远没有领够，怎么成了犯罪行为呢?
（4）被告人黄某在分完奖金后，剩下的4800元并没有占为己有。被告人黄某根据业务部负责人李某1的指示转往长城卡的15000元，发完奖金后还剩余4800元，黄已及时向李某1作过汇报。当时李某1指示暂放在黄某处，以后再作处理。尔后，黄某又将情况向贺某作了汇报。事隔一年七个月即1990年9月的一天晚上8时许，在南宁市建政路二轻局宿舍八栋，黄某将余款4800元和领取奖金的14人签名单据共3张一并交给李某1，李某1仍说暂放在黄某处，等以后再说，这些钱和单据一直原封不动地保存等待李某1的指示处理。黄某并未以个人的名义存入银行，也未挪作他用。黄某的亲属已于起诉前50天将此款及签领奖金的单据一并交出。黄某本人也如实作了交代。因此起诉书在黄某交款50天以后，仍认定其“拒不交出”不符合事实。
（5）指控黄某将周某从南宁带回的公款12157元不开收据，不记现金出纳帐，将该款侵吞占己有实属冤枉。被告人黄某在审讯及庭审中，一直否认收过这笔钱。12157元的巨款没有一定的交接手续，甚至连白条也没有，无论如何是说不通的。而且，几个证人的证词相互矛盾，不能作为认定黄某收款的确凿证据。
（6）关于苏某截留白银差价款问题。因公共财产没有受到侵害，故不构成犯罪。而且这笔差价款也不属总公司或桂林经销部的合法收入。

（三）一审事实和证据
广西壮族自治区南宁市新城区人民法院经公开审理查明：
1.李某1和被告人贺某于1988年4月1日与广西旅游产品供销经理部（下称经理部）签订了《广西旅游品、工艺品桂林经销部业务部承包协议》。协议规定：承包人业务部负责人贺某、李某1等6人；承包期限定期一年，即从1988年4月1日至1989年4月1日止；承包金额定为一年上交人民币50000元；经营方式独立核算；资金来源为自筹资金。协议还规定：工资待遇按原经理部规定执行，完成承包金额后多余部分作为承包职工的奖励。协议签订后，业务部的人员有所变动，最后确定的承包人为李某1和被告人贺某、黄某、苏某、周某、文某等6人。承包后业务部的经营活动主要是销售黄金饰品。依据协议规定，由业务部先从经理部领出黄金饰品，销售后再将货款返还经理部。在整个销售黄金饰品的经营活动中，业务部共从经理部领出价值人民币共38585475.35元的黄金饰品，实际退给经理部的黄金饰品价值人民币共8928335.71元，销售后汇给经理部的货款人民币29929698.54元，退给及销售汇款二项合计人民币38858034.25元，二者相抵比领出多272558.90元。
2.1988年初，被告人苏某按李某1指示保管桂林经销部工艺厅的承包款60000元，后根据李某1的指示代经理部支付工商部门罚款20000元。1988年6月7日，被告人周某从南宁经理部领取该部归还桂林经销部的这笔20000元款项，因当时已从这笔款中扣除了被告人苏某所借的公款7843元，实际领回12157元。被告人周某供述，他从南宁将这笔款带回桂林交给黄某，当时有李某2、曾某、李某1在场。但被告人黄某始终完全否认收到这笔款，且周某至今仍举不出任何凭证证实交款12157元给黄某。同时证人曾某也否认当时在场；而李某1却说记不清了，只有李某2说知有此事。但李某2所述当时计算是按苏某的60000元加周某的20000元，共收入80000元来计算的，计算结果刚好短款12157元。因此，不予认定。
3.1990年3月，中国人民银行下发了以低价回收白银饰品的通知，经理部依照通知决定降价销售本单位的白银饰品，在桂林经理部的白银饰品由被告人苏某与周林苑、林振中、高持平4人进行销售。被告人苏某从仓库领出的白银饰品价值5932.30元（已按降价计算）。在销售过程中，经上述四人商议，决定适当提高价格，以便从中提取奖金、加班费及交场地租税等费用。至三月底销售结束后，被告人苏某已将5932.30元分批交回单位，但多出部分未及时缴交。后因单位领导已知在销售过程中有差价款并找被告人苏某谈话，苏某即于1990年4月份将差价款3427.80元全部交回单位。
以上事实有下列证据证明：（1）有被告人贺某和李某1等人于1988年4月1日与广西旅游产品供销经理部签订的承包合同；
（2）广西桂林旅游工艺品供销经理部财务帐目；
（3）广西南宁会计师事务所《关于广西旅游品、工艺品桂林经销部黄金销售货款的查核报告》；
（4）被告人贺某、黄某、苏某、周某、文某的供述；
（5）李某1、李某2、曾某、蒋某等人的证词。

（四）一审判案理由
广西南宁市新城区人民法院认为：
李某1和被告人贺某等6人，于1988年4月1日与广西旅游产品供销经理部签订的承包协议的合同具有法律效力，被告人贺某、黄某、苏某、周某、文某对完成承包金额后所剩余的部分，享有支配权。贺某分得29000元，黄某分得19300元，苏某分得31000元，周某分得28000元，文某分得27300元，均系承包期间合法的奖励。广西南宁市新城区人民检察院指控贺某等5人贪污货款的理由不能成立，应宣告被告人贺某、黄某、苏某、周某、文某无罪。再有，新城区人民检察院指控被告人黄某收取被告人周某从南宁带回桂林经销部的公款12157元侵吞占为己有，事实不清，证据不足，不予认定；被告人苏某在销售白银后已按单位领导同意的销售价格上交了销货款，对超出原定价格所获的3427.80元，为方便交纳地租、税金、招待费等款项，未能及时上缴，其行为属挪用公款行为，但被告人苏某挪用该款的时间未到3个月，同时，数额也未达到较大，因而不构成犯罪。

（五）一审定案结论
广西南宁市新城区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第十条之规定，作出如下判决：
1.宣告贺某、黄某、苏某、周某、文某无罪。
2.贺某、黄某、苏某、周某、文某在承包期间所领得的奖金共计132600元（贺某29000元，黄某19300元，苏某31000元，周某28000元，文某27300元）应予返还。

（六）二审情况
1.一审判决宣判后，广西南宁市新城区人民检察院以一审判决在认定事实和适用法律方面确有错误，宣告贺某等五被告人无罪显属错误为由，于1992年12月12日向广西南宁市中级人民法院提出抗诉。
2.在二审审理期间，广西南宁市人民检察院对新城区人民检察院的抗诉经审查认为，抗诉理由不充分，于1993年3月3日主动撤回抗诉，二审终结审理。

（七）解说
1.贺某、黄某、苏某、周某、文某等人分得的13万多元是贪污公款还是合法的奖金收入，关键是判断他们签订的合同是否有效。首先从该合同的条款看，其中具体规定了发包方和承包方的权利及义务，符合国家的政策法律，故内容合法。其次是从该合同的产生情况看，此协议是在1986年、1987年经营的基础上制定的，并经自下而上充分讨论协商后双方签名盖章，是双方真实意思的表示，故形式合法。最后，从执行协议的情况看，此协议签订于1988年4月1日，那时已有黄金饰品畅销的趋势。到了7月份便进入畅销季节。公司为了把进货库存的黄金饰品推销出去，以解决积压资金的周转。在七月份就将成品或半成品的黄金饰品交由下属单位出售，照理说，情况发生了重大变化，理应修改原订的协议。但原订的合同没有修改，这责任不在于贺某等承包者，而在于公司。以上的情况表明，合同具有法律效力。那么贺某等人所分的13万多元是贪污公款（货款）还是合法的奖金收入?经会计师事务所查核的情况表明，贺某等人仅在1988年8月10日销售的黄金饰品总额达到2112万元，创利润60多万元，为承包金额的12倍，而他们提取的奖金仅为利润的21.67%。按照协议他们应分得更多。因此，一审法院认定这13万元是他们承包期间的合法收入，判决宣告贺某等五人无罪，并返还应得的奖金都是正确的。南宁市新城区人民检察院提出抗诉没有充分理由，南宁市人民检察院依法撤回抗诉，也是正确的。
2.黄某将周某从南宁带回桂林的公款12157元占为己有的指控事实不清，证据不足，不予认定是正确的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条规定，“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。它规定了刑事证据的充分和确实这两个基本要求。刑事证据的确实性是刑事证据的质的规定性，刑事证据的充分性，是刑事证据的量的规定性。刑事证据必须达到量与质的统一，即刑事证据既具有确实性，同时又具有充分性，这样的证据系统才是科学、合理和合法的。在本案中，控诉方指控黄某将周某从南宁带回桂林的公款12157元占为己有，所举的证据既缺乏确实性，又缺乏充分性。具体情况是，黄某从预审到庭审始终都否认收到这笔款项，而且案件的其他证据互相矛盾，疑点不能排除，证据就不具有确实性和充分性。因此，一审法院以事实不清，证据不足，对控诉方的指控不予认定，于法有据。
3.黄某没有将发放奖金后所剩下的4800元占为己有。黄某根据经理部负责人李某1的指示转往长城卡的1.5万元发了奖金1.02万元，剩下的4800元已及时向李某1作了汇报，当时李某1指示暂放在黄某处，等以后再作处理。尔后，黄某又将3张签领单据及4800元放在信封内原封不动地放在工友蒋某的卧室。1991年5月底，蒋某在打扫卧室卫生时发现，当晚立即交给黄某的父亲。案发后，黄某的亲属于1991年6月7日将此款及签领单据一并交出。现有的证据只能证明上述事实，没有其他证据能证明被告人黄某已将4800元占为己有。广西南宁市新城区人民检察院指控黄某将这4800元占为己有，拒不交出。新城区人民法院虽然在庭审中作了调查，但对黄某是否将4800元占为己有，只是“不予认定”，不作明确的确认是不对的。
4.本案对苏某截留的销售白银差价款作为挪用公款定性不准。苏某与周林苑、林振中、高持平违反上级关于降价销售本单位的白银饰品的决定，私自提高销售价格，从消费者手中获取的财产，一方面不属经理部应当收取的合法费用，另一方面消费者多付的差价部分系公民的合法财产，均非属公共财产。因此，苏某截留的白银差价款不是挪用公款行为，苏某等人以获取非法利润为目的，明知擅自提高白银饰品价格是违反国家物价法规，私自抬高物价是国家工商管理法规所禁止的，却利用自身的职权进行投机倒把，侵犯的客体是国家的物价管理秩序，行为的结果妨害了社会经济秩序的稳定。但苏某投机倒把属初犯，持续时间短，共同非法经营数额九千多元，非法获利三千多元。依照最高人民法院、最高人民检察院1985年7月8日《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》第三条第一款、第二款的规定，属情节较轻不构成投机倒把罪，应由有关主管部门予以行政处罚。非法所得应予没收上缴国库，一审判决宣告苏某无罪是正确的，但认定苏某挪用公款定性不准，对其非法所得不予没收是错误的。
（蓝宗坚）