（一）首部

1.判决书字号：江苏省常州市钟楼区人民法院（1993）民初字第375号。

2.案由：合伙纠纷。

3.诉讼双方
原告：杜某，男，53岁，汉族，台湾省台北市长舟贸易公司业务经理，住台北市松山区。暂住常州市。
诉讼代理人：吴克贤，江苏省常州市对外经济律师事务所律师。
被告：周某，男，41岁，汉族，江苏省武进县卜弋镇下港村农技组组长，住该县。
被告：张某，男，49岁，常州市常锻实业公司电子电器部经理，住该市。
诉讼代理人：宋卫，男，常州市东南律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：常州市钟楼区人民法院。
审判组织：独任审判助理审判员：高琪。

6.审结时间：1993年11月12日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：1993年4月，原告来大陆后经他人介绍分别结识了周某、张某。同月22日，三方签订了《合资意向书》和《合作协议书》。协议以周某为甲方，出资人民币30000元及提供厂房等作为投资；以杜某为乙方，出资人民币30000元为投资；以张某为丙方，提供“电力变压器监测系统”产品技术为投资。原告的投资款是原告与一位台湾朋友来大陆时带进的2辆CG125型本田摩托车的销售款，两被告于同年5月各收到卖车得款13100元。事隔一年，合作产品的样品未拿出，合作企业的筹备工作毫无进展，经原告多次催促，两被告拒不清帐。两被告的违约行为使原告的合法权益受到损害，为此起诉，要求判令两被告返还投资款26200元，终止合作关系，并按同期银行利息承担损失，承担诉讼费用。

3.被告张某辩称：《合作意向书》和《合作协议书》是在刚认识杜某的一两个月内草签的两份未经公证的意向性合约。《合作协议书》签订前，本人对杜、周言明，当时产品尚在试验阶段，需经成形，鉴定方可生产。本人已按“文件”完成了试验机试验，并交出了印刷板图等元件制样机，由于周某不拿出元件制样机，致使整个工作停止。投资不等于借款，具有风险性，杜提出中止合约，本人无异议，至于造成的损失如何清帐和结算，应由杜、周进行。

（三）事实和证据
常州市钟楼区人民法院受理本案后，经公开开庭审理，查明：杜某于1992年4月经蒋某介绍与周某相识，又经周介绍与张某相识。同月22日，原、被告签订了合资兴办“武进卜弋数字自控器件厂”的《合资意向书》和《合作协议书》，其中言明：周某出资人民币30000元，并提供厂房，招聘技术人员及工人，作为投资的甲方参与合作；杜某出资人民币30000元，作为投资的乙方参与合作；张某提供“电力变压器监测系统”的技术，作为投资参与合作。合资资金到位后，由甲方尽快申请办厂的全部手续。又明确：周某为厂长，杜某为副厂长，张某为技术副厂长，三方共同对厂的经营、财务及技术进行监督，共享利益，共担风险，在乙方不在大陆的情况下，周、张应将经营、财务情况经常向乙方汇报，以便乙方对厂监督。协议由蒋某作为中间人。事后，原告写了一份赠与书给常州锻造总厂职工林某，把从台湾带进的2辆本田CG125型摩托车委托其销售，以销售所得款26200元进行投资。同年6月初，周某收到林某转交的原告投资款12100元（其中1000元被林某以己用于其他费用为由扣除），但周打给林的收条是13100元。张某也于同月收到林某转交的原告投资款13100元。原告在知道投资未足的情况下没有补足余款。周某从同年6月起租赁武进县卜弋下港农机站4间房屋作厂房，并为办厂支出费用15068.83元，其中包括林某的赠与为由从周处支取的人民币1000元和张某用于购买设备而支取的现金8200元。合作中，张某对变压器监测系统进行试制时请常州华侨能源设备厂协助试验，付款2000元，尚欠460元。另张经原告同意，安装住宅电话1门，费用3641.13元；为原告购置生活用品花费2228元，购买寻呼机2只（周、林各用1只），费用3146元；经周同意支付林某人民币2008.50元，张共计支出人民币22633.63元。同年10月，两被告到南京长虹电器经营部购进4411元的电子元件（在周某处），尚未付款。原告于1992年7月向被告查询资金支出情况，两被告一直未予答复，原告多次催促未果，故于1993年8月提起诉讼。
庭审中，原告坚持要求退伙，并愿承担三分之一的损失和自己使用物品的损失。两被告不同意终止，要求给6个月时间，否则，原告应承担一切经济损失才可退伙。
以上事实有下列证据证明：
1.杜某、周某、张某签订的《合资意向书》、《合作协议书》；
2.周某、张某打给林某的收条；
3.周某购置财物的发票，申请办厂的文书；
4.张某支出费用的发票；
5.受诉法院的调查笔录、开庭笔录等。

（四）判案理由
常州市钟楼区人民法院经公开开庭审理后，鉴于上述事实认为：
1.原、被告签订的《合作协议书》具有法律效力。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条关于“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”的规定，该《合作协议书》系原被告自愿签订，是真实的意思表示，且内容不违反国家法律法规，因而是有效的，原被告均有自觉履行的义务。
2.原、被告均具有违约行为，应分别承担责任。民法通则第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”。第一百十三条规定：“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任”。原告未按协议投足资金，又未按协议规定的投资方式投资，引起林某从中干扰，在客观上延误办厂时间，原告对此应负一定的责任。被告周某既投资不足，又未招聘技术人员，亦应承担一定的责任，且协议规定由其提供厂房作为投资，故厂房租金由其自负。被告张某作为合伙技术投资方，应以成熟的技术投资，但样品未能成形，其负有直接责任。试验费应由其自负。合伙中的正常消耗应由三方分担。
3.合伙人对合伙的经营活动有执行和监督的权利，原告向被告查询资金支出情况是正常的行为，两被告在原告多次催促下未予答复是不当的，也是导致原告退伙的重要原因。从本案实际情况看，原告退出合伙，对两被告继续合伙没有实质影响，鉴于原告投入的资金大部分已购买了设备和元器件，故其撤资只能由一部分财物作抵，其余不足部分由两被告支付现金。

（五）定案结论
常州市钟楼区人民法院根据所认定的事实、证据和以上判案理由，于1993年11月12日依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百零六条第一款、第一百一十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第一百二十条第一款、第一百四十五条的规定，判决如下：
1.被告周某、张某应各返还原告杜某投资款6746元，被告张某返还原告彩显286微机1台（价5380元），金山PNC汉卡1块（价1100元），合计返还总数19972元。
2.诉讼受理费1060元，其他费用350元，合计1410元，原告负担470元，两被告各负担470元。
一审判决后，原被告均没有上诉。

（六）解说
本案是一起发生在大陆居民与台胞之间的个人合伙纠纷案。处理本案主要涉及到以下四个问题：
1.关于合伙协议的效力。
原、被告签订的《合作协议书》确存在一定缺陷，加之原告以赠与形式变卖免税的摩托车违反我国有关行政法律规定，但这并不影响协议的效力：首先，从协议的内容看，不违反我国的法律、法规，不具违法性；其次，从原被告的意思表示看，鉴定协议是原、被告的自愿行为，是真实的意思表示；再次，从原告变卖摩托车的行为性质看，这是一种违反行政法规的违法行为，应当由行政执法部门予以处理，这种违法行为同协议本身不存在必然联系，是两种不同的法律关系，对合伙协议的效力并无影响。因此，合伙协议应认定有效。
2.关于是否要追加林某为本案的第三人。
从林某的身份看，他既非合伙成员，也不是合伙厂的工作人员，虽然他从中取得一些财物，但是他与合伙不具有法律上的关系，因而无需追加林某为本案第三人。
3.关于判散伙还是退伙。
原、被告合伙开办的“武进卜弋数字自控器件厂”并未领取营业执照，合伙仍处初期，如判散伙也是符合法律规定的。由于两被告仍然要求继续合作，原告要求退伙，考虑到两被告确也展开了一定的工作，只要两被告密切合作，合伙还是有发展前途的。因此，在原告承担一定责任前提下判退伙就较为适宜。既满足了原告的要求，又维护了被告的利益。
4.关于合伙损耗的承担。
本案中合伙的损耗来自两方面，一是正常消耗，计3030.67元；二是损失，林某所得的4000元及1只寻呼机不属正常消耗，应认定是损失。对于损失部分，按原、被告各自的责任分别承担，其中，原告以赠与方式委托林某变卖摩托车，在起因上有责任，故应承担2000元；两被告在未经原告同意的情况下，擅自被林某支取款物，应负有责任，故应承担2008.50元和1只寻呼机。对于消耗部分，原告提前撤资，两被告在继续合作中仍会出现消耗，故原告承担的消耗应适当多于两被告，原告承担2000元，两被告承担1030.67元。
（高琪　蒋继业）