（一）首部

1.判决书字号：广东省惠州市中级人民法院（1993）惠中法民房地初字第19号。

2.案由：联营合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（反诉被告）：惠阳县侨联大厦。
法定代表人：罗某，侨联大厦经理。
诉讼代理人：黄溢，惠州市经济贸易律师事务所律师。
诉讼代理人：谭耀强，惠州市经济贸易律师事务所律师。
被告（反诉原告）：兴宁县宁中经济发展公司惠州分公司（以下简称第一被告）。
法定代表人：何某，该分公司经理。
诉讼代理人：罗远雄、惠州市律师事务所律师。
被告：兴宁县宁中镇人民政府（以下简称第二被告）。
法定代表人：陈某，宁中镇镇长。
诉讼代理人：李某，该镇干部。
诉讼代理人：张某，该镇干部。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：广东省惠州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：罗道恩；代理审判员：温绍东、邱海波。

6.审结时间：1993年12月28日

（二）诉辩主张

1.原告诉称：1993年4月10日，原告与第一被告签订《联营合同书》。合同规定，原告与第一被告分别以资金、土地使用权为合作条件，合作开发商品住房。合同签订后，原告按合同约定向被告支付了定金200万元，但被告却未按合同约定提供合作开发土地使用权的有关合法手续。由于被告违约，致使合同无法履行。为此请求法院判令被告返还定金200万元及该款的银行贷款利息给原告。本案诉讼费由被告承担。第一被告是第二被告的属下企业，第二被告在第一被告依法登记注册时向工商部门提交了企业经济性质认可书，认可第一被告在经营中发生的经济责任和法律责任由其承担。因此，第二被告对第一被告的债务应承担连带责任。

2.第一被告反诉称：被告与原告签订合同后，已按合同约定办妥了惠城区国土局核发的二证一图，并于同年5月9日将复印件交给原告，而原告却未按合同约定给付第二期款给被告。由于原告没有房地产经营权，致使双方签订的联营合同无效。对此，原告应负主要过错责任。被告与原告联营所提供的土地已被惠州市新规划的惠淡公路占用了约1800平方米，造成经济损失约167万元，此属联营所造成的风险损失，原告应予赔偿。综上所述，要求受诉法院与本诉一并予以审理，作出裁决。

3.第二被告辩称：第一被告是经依法住册成立的企业法人，具有民事权利能力和民事行为能力，能独立承担民事责任。原告要求我镇承担连带民事责任是没有法律根据的；要求受诉法院驳回原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
惠州市中级人民法院经公开审理查明：1991年11月间，第一被告为兴建卫生纸厂，由惠州市惠城区三栋镇人民政府出让了位于三栋镇陶前村桃时角的土地18720平方米。并先后领取了该镇规划办、国土所核发的建设用地许可证和土地使用通知书。1992年7月27日，惠州市人民政府（1992）第59号文件规定：凡要在市区规划区外取得土地使用权者，都必须向惠城区国土分局重新办理用地手续。因而第一被告于1993年3月间以兴建卫生纸厂为由向惠城区国土分局申请用地，并与该局签订了《土地出让合同书》。1993年4月6日第一被告向惠城区国土分局缴交土地出让、地价等费用共120.9318万元。1993年4月10日，第一被告未经政府有关部门批准，擅自改变该土地用途，把该工业用地用于与原告联营兴建商品房销售，双方签订了《联营合同书》，合同书约定：第一被告提供18720平方米土地，由原告负责资金建商品房出售，评估利润后进行利润分成。原告占利润的65%，被告占利润的35%；一切费用由原告负责，第一被告仅提取利润分成部分。原告应付利润304.1860万元及土地款374.4000万元（两项共计678.5860万元）给第一被告；原告应在签订合同的当天付200万元给第一被告作为定金，余款478.5860万元在交定金后四十天内一次付清。第一被告应在1993年4月15日前办妥惠城区国土分局核发的二证一图手续。合同签订后，原告于同年4月12日付给第一被告200万元定金。后第一被告退回12万元给原告。1993年5月初，第一被告到惠城区规划办申请办理用地手续时，该办明确告知第一被告所受让的土地已被1992年9月规划的惠淡公路占用了约18000平方米，该地的建设用地许可证及规划红线图不能办理。1993年5月8日，第一被告领取了惠城区国土分局核发的国有土地使用证，并将该证复印给原告。当原告发现第一被告无法按合同约定提交该地的建设用地许可证和规划红线图时，即向被告提出异议，要求退回定金200万元。1993年9月21日，惠阳县侨联大厦向惠州市中级人民法院起诉。审理过程中，第一被告以因与惠阳县侨联大厦联营造成经济损失为由提起反诉。
另查，第一被告是第二被告的属下企业。该公司注册登记时，第二被告向惠城区工商分局出具了企业经济性质认可书，认可第一被告在经营中产生的经济责任和法律责任由其负责。
上述事实，有下列证据证明：
（1）双方签订的《联营合同书》。
（2）宁中经济发展公司惠州分公司开具给惠阳县侨联大厦的200万元定金收据。
（3）惠城区规划办的证明材料。
（4）惠州市人民政府（1992）第59号文件。
（5）宁中经济发展公司惠州分公司向政府有关部门申请用地的报告及批复文件。
（6）当事人的陈述。

（四）判案理由
1.本案原告与第一被告于1993年4月10日签订的《联营合同书》应确认为无效合同。第一被告未经政府有关部门批准，擅自改变受让土地的用途，并以该土地为条件与原告签订了联营兴建商品房合同。该合同违反了《中华人民共和国城镇国有土地出让和转让暂行条例》第十八条的规定，且双方均无房地产经营权，故确认该合同无效。
2.造成合同无效，主要过错在于第一被告，第一被告应依法承担民事责任。
3.第一被告的反诉主张不能成立。根据本案事实，第一被告受让土地在先，其与原告签订合同在后，且以该土地的使用权为条件与原告联营。而该土地被新规划的惠淡公路占用是在该合同签订前发生的事，所造成的建路征地补偿款与第一被告取得该地使用权所支付费用的差额损失，不是原告的过错行为造成的，也不是双方联营过程中所产生的风险损失。因此，第一被告反诉所主张的理由和请求，依据不足，不予支持。

（五）定案结论
惠州市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项，第六十一条第一款的规定，作出如下判决：
1.双方签订的《联营合同书》为无效合同，不受法律保护。
2.第一被告应在本判决发生法律效力之日起45日内将依合同取得的原告定金188万元返还给原告，并按中国人民银行贷款月利率9.15‰，计息给原告（从付款之日起计至付清款时止）；第一被告在判决规定期限内未能偿还上述债务，由第二被告代为清偿。
3.驳回第一被告的反诉请求
案件受理费57200元，由原告承担22880元，第一被告承担34320元。反诉受理费18360元由第一被告承担。

（六）解说
1.第一被告行为的性质。
第一被告名为与原告联营，实为变相非法转让土地。第一被告与原告于1993年4月10日订立的《联营合同书》约定，第一被告以土地使用权为联营条件，将该地的有关合法手续交给原告后，原告即应付给第一被告利润304.1860万元及联营取得该土地使用权的费用374.4000万元。从上述合同内容看，第一被告与原告联营建造商品房销售，但第一被告不参与经营，只分享利润，不承担任何风险责任，不符合联营“共同投资、共享利润，共担风险”的法律特征。所以第一被告行为的性质是借联营名义变相非法转让土地。
2.正确确认合同的效力及分清双方的过错责任。
双方签订的《联营合同书》是否有效?首先，该合同违反了我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条“土地使用者需要改变地地使用权出让合同规定用途的，应征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门的批准，依照本章的规定重新签订土地使用权出让合同，调整使用权出让金，并办理登记”的规定，也违反了惠州市人民政府颁发的《惠州市市区规划外建设用地暂行办法》第三十七条的规定。其次，当事人双方均无房地产经营权。法院确认原、被告所签订的《联营合同》无效是正确的。造成合同无效，主要过错在于被告。原告亦有一定责任，因为原告明知被告无房地产经营权，仍与之签订联营合同。因此，法院作出被告返还定金及按银行贷款利率计息给原告，对双方因此而造成的其它损失由各自承担，并按过错责任大小来确定承担案件受理费的数额。
3.近年来，由于沿海开放地区房地产市场的迅速发展，地价不断升值，不少单位和个人不择手段地进行炒买炒卖地皮。更为严重的是不少单位采取以合法的形式掩盖非法的目的，以投资开发项目为名，向政府廉价受让土地后，不依法办理各种手续，便私下将受让的土地高价转让出去。这种规避法律和偷逃国家税收的行为，严重影响了国家对土地的管理，扰乱了房地产市场的正常秩序。因此，法院对这种非法转让土地的行为都不予保护，确认合同无效，并根据双方过错责任大小依法作出处理。
（温绍东）