（一）首部

1.判决书字号：北京市海淀区人民法院（1992）海民初字第3294号。

2.案由：肖像权纠纷。

3.诉讼双方
原告：崔某，男，32岁，朝鲜族，北京东西艺术制作有限公司董事长，住北京市东城区。
诉讼代理人：张永宏，北京大地律师事务所律师。
诉讼代理人：郑进峰，北京大地律师事务所律师。
被告：赵某，男，36岁，汉族，自由撰稿人，住北京市朝阳区。
诉讼代理人：王伟，北京市第六律师事务所律师。
诉讼代理人：巩沙，中国法律事务中心律师。
被告：北京师范大学出版社。住所地址：北京市海淀区新外大街19号。
法定代表人：王某，社长。
诉讼代理人：胡某，男，北京师范大学出版社副社长，住北京市海淀区。
诉讼代理人：李强，华联经济律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张嘉林；审判员：王忠诚；代理审判员：辛荣。

6.审结时间：1993年10月11日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：被告赵某在其撰写的纪实文学作品《崔某在一无所有中呐喊》（以下简称《呐喊》）一书中，未经本人许可使用了20余张有原告形象的演出照和生活照。该书由被告北京师范大学出版社（以下简称“师大出版社”）于1992年9月出版，现已公开发行。两被告的行为侵害了原告的肖像权，使原告蒙受极大的精神损失和经济损失，为维护原告的肖像权不受侵害，诉请法院判令被告停止侵害，公开向原告赔礼道歉，并赔偿精神损害5万元，经济损失15万元，负担本案诉讼费用。

2.被告赵某辩称：我撰写《呐喊》一书，是为了如实介绍崔某的音乐创作活动。书中使用崔某的照片是经崔某本人同意的，并且使用照片既非用于营利又非利用照片诋毁崔某名誉，故我的行为没有侵害崔某的肖像权，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

3.被告师大出版社辩称：我社出版《呐喊》一书，是严格依照出版程序，几经审校后才出版的。在该书出版前，作者赵某再三保证书中插附的照片均通过合法途径取得，是征得崔某本人同意后才使用的。此书为作者自费出版，依照文化部出版局有关规定，书中全部内容包括照片插图均应由作者负责，崔某指控我社侵害了其肖像权，并无证据和法律依据，指控不能成立。请求法院依法驳回其诉讼请求。

（三）事实和证据
北京市海淀区人民法院受理此案后，经公开开庭审理，查明：
被告赵某在《呐喊》一书中共使用照片33张（含封面、封底），其中彩色照片24张，黑白照片9张。在所用33张照片中，有崔某本人形象的照片23张，其余为崔某演唱会观众形象。在有崔某本人形象的照片中，演出照10张，童年照4张，生活照9张。
赵某与崔某于1989年春相识后，曾撰写过数篇有关崔某创作、表演摇滚乐活动的文章。1990年初，赵某参加了崔某的第十一届亚洲运动会集资巡回演出活动，负责宣传和接待歌迷工作。同年6月，赵某向崔某提出由其编写《崔某的歌》（暂名）一书，崔某表示同意。赵某提出书中要附崔某部分照片，崔某亦表同意。1990年秋和1991年元月，赵某两次从崔某住处取走照片近百张。1990年5月左右，赵某从崔某父母处取走崔某童年照片10余张。赵某在取用上述照片时，均未明确告知崔某将用于《呐喊》一书的插图。1991年8月，《崔某的歌》一书编辑工作结束，赵某将此书全部书稿交与崔某，由崔某付给赵某人民币1万元。同时双方约定：在此书未出版前，赵某不得向第三者透露书稿内容，不得向第三者提供该书稿文字、图片资料。赵某对其所述在《呐喊》中使用崔某的照片业经本人同意一事，没有提供证据。
赵某将其创作的《呐喊》一书以投稿方式交至师大出版社。后赵某与师大出版社签订协议，双方商定：由赵某向师大出版社提供书稿，自行负责印制、发行，师大出版社负责该书的编辑、审稿、校对工作，由赵某对书稿内容负法律责任，支付印刷费用，稿酬从发行该书的利润中扣除。赵某向师大出版社支付编、审、校等管理费人民币14000元（已交付）。在《呐喊》书稿的修改过程中，赵某口头告知师大出版社，书中将附有崔某部分照片插页，并言明所有照片均从崔某及其父母处合法取得，崔某本人同意使用，师大出版社表示同意，后由赵某选定有崔某本人形象的照片23张。正式上版印刷前，赵某未将选定的照片交由师大出版社编辑审校，自行在该书印上责任编辑胡某的名字。1992年7月，师大出版社开具给赵某书刊发印通知单。后经赵某自行联系，由河北省保定市第二印刷厂承印。1992年9月第一次印刷共5万册，赵某除留下少量样书外，其余全部委托河北省石家庄市飞龙经济公司书刊部发行，赵某称该书刊部支付其人民币7200元。
原告崔某为本案向北京大地律师事务所交纳律师代理费用人民币500元，支付交通费用人民币44.8元。
上述事实有下列证据证明：
1.师大出版社出版的由赵某撰写的《呐喊》一书的封面、封底和照片插页。
2.律师代理费用收据；
3.交通费用收据；
4.《呐喊》一书责任编辑的证言；
5.当事人的陈述。

（四）判案理由
1.赵某的行为已构成对崔某的肖像权的侵害。
公民依法享有的肖像权是与该公民的身份不可分离的专属权。未经肖像权人允许或依法律规定，任何人都不得擅自使用其肖像。被告赵某在未经崔某允许的情况下，擅自将具有崔某本人形象的照片用于该书的封面、封底和插页，并借此获取利益，其行为侵害了崔某的肖像权。
2.师大出版社对侵权行为的发生有一定的过错，应承担相应的责任。
该出版社在决定出版《呐喊》一书时，未对作者是否有权使用他人肖像进行审查，未尽编辑、出版者应有的职责，致使未经崔某本人同意使用的肖像扩散于公共领域，扩大了侵权行为的后果，其行为也构成了对崔某肖像权的侵害。对此，师大出版社不得以与赵某有合同中的约定为由，推诿其依法应承担的责任。
3.原告要求赔偿损失应依法予以支持。
最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第一百五十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度，侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任”。本案中，原告因本人的肖像权被侵害，要求两被告赔偿损失，应予准许。但是，诉讼请求中提出的赔偿数额过大，碍难照准。应当根据本案的实际情况，确定合理数额，由两被告按照各自的过错程度分担。

（五）定案结论
北京市海淀区人民法院根据该案的事实和上述判案理由，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条第一款的规定，于1993年10月11日作出如下判决：
1.现尚未销售的《崔某在一无所有中呐喊》一书中有崔某形象的23幅照片插页（含封面、封底），在本判决生效后20日内，由赵某作出技术处理，今后不得再在书中出现（费用由赵某承担）。此书再版时，也不得在书中出现上述照片。
2.赵某、北京师范大学出版社在本判决生效后10日内，在全国性的文艺类报刊上刊登启事，公开向崔某道歉，该启事内容应与本案判决书主要内容相符，启事底稿应经本院审核，如拒不执行，由本院指定报刊刊登本案判决书，费用由拒绝执行者承担；
3.赵某给付崔某照片使用酬金人民币1000元（本判决生效后10日内执行）；
4.赵某给付崔某精神损害赔偿费人民币1500元，经济损失赔偿费人民币272.8元（本判决生效后10日内执行）；
5.北京师范大学出版社给付崔某精神损害赔偿费人民币200元（本判决生效后10日内执行）。案件受理费80元，由赵某负担70元，北京师范大学出版社负担10元（本判决生效后7日内交纳）。
宣判后，原、被告对判决均未提起上诉，判决书已发生法律效力。

（六）解说
本案是一起肖像权纠纷案，法院在审理中主要把握了以下几个方面的问题。
1.关于赵某侵权事实的认定。
本案中赵某是否经崔某同意而使用照片，是侵权与否的关键所在。法院在庭审中查证的事实是：赵某在书中使用的崔某的照片是在崔某及其父母的同意下取走的。双方分歧之处在于取走照片的用途。赵某讲取照片时已明确告诉了崔某及其父母将用于《呐喊》一书，而庭审中，崔某及其父母当庭予以否定，只承认同意用在《崔某的歌》一书。由于赵某提供不出证据证明《呐喊》一书中使用照片是经权利人同意的。取得照片合法并不等于使用照片合法，因此，赵某在《呐喊》一书中使用崔某的照片是没有法定根据的。
2.关于出版社侵权事实的认定。
本案中，赵某在出版《呐喊》一书时与出版社订有出版合同，双方约定：赵某对书的内容负法律责任。这个条款违反法律的规定，免除了出版社负有的在出版图书时审查书稿的义务，因而是无效的。出版社在出版《呐喊》一书时，不认真审查赵某是否有权使用崔某的照片，仅凭赵某的口头告知，便同意赵某的要求，并草率地给赵某开具书刊发印通知书，致使崔某的照片扩散于公众领域，其行为与赵某一起共同构成对崔某肖像权的侵害。
3.双方在侵权中的过错责任不同。赵某使用照片没有经过崔某本人同意，在侵权中存在着故意，而出版社在赵某自称是经崔某同意的情况下，未进行审查便同意在书中利用这些照片，在侵权中存在着过失。双方在侵权中的过错程度是不同的，赵某负主要法律责任，出版社负次要法律责任。因此，法院判令赵某承担较重的民事责任是符合法律规定的。
4.关于赔偿数额的确定。按其性质应分为两个部分：一部分是直接经济损失。对此，法院掌握的原则是损失和补偿相当。本案中，崔某所受的实际损失是律师费、交通费。由于这些费用是崔某为名誉权案和肖像权案两案同时支出的，所以，本案的直接经济损失按这些费用的一半计算。故法院判决被告赔偿崔某直接经济损失272.8元。另一部分是因精神损害而蒙受的损失。这种损失是不能用金钱衡量的，经济性的补偿只是象征性的、抚慰性的。补偿的数额应当合理、适度，否则达不到制裁侵害者、抚慰受害者的目的。根据最高人民法院关于贯彻民法通则若干意见的规定，人民法院可以根据侵权人的过错程度，侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿数额，海淀区人民法院根据本案的案情和上述规定，判令两被告赔偿崔某精神损害费1700元，由赵某负担1500元，出版社负担200元，是比较适宜的。
（辛尚民）