（一）首部

1.判决书字号：厦门市中级人民法院（1990）厦中法经民字第40号。

2.案由：买卖合同欠款及违约案。

3.诉讼双方
原告：联中企业（资源）有限公司（香港注册、下称联中公司）。
法定代表人：顾某，董事经理。
委托代理人：郭国汀，福建对外律师事务所律师。
委托代理人：唐交东，康达律师事务所律师。
被告：厦门经济特区国际贸易信托公司（下称厦门国贸公司）。
法定代表人：刘某，总经理。
委托代理人：刘某1，厦门国贸公司业务主办。
委托代理人：张斌生，厦门对外经济律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郝勇，代理审判员：陈锦清、周红岩。

6.审结时间：1993年4月19日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：原、被告双方于1989年2、3月在香港基本谈妥了进口5千吨鱼粉的主要条款，经协商修改，于1989年4月6日正式签约，合同规定：交易条件C&F厦门/上海，每吨506.50美元，交货日期：1989年4、5月交3000吨，同年5、6月交2000吨。1989年4月12日以前一次开出5000吨鱼粉的信用证。4月12日，被告违约，仅开出了3000吨鱼粉之信用证，原告出于诚信，主动每吨减价10美元，被告则作出于5月20日以前开出2000吨鱼粉之信用证的承诺，双方于5月12日订立了修改协议。被告却再次违约，经原告多次函电催促，迄今拒不履行开证义务，造成原告重大信誉及经济损失。1989年5月下旬，原告依合同约定，将3150吨鱼粉装上“挑战号”轮，随后提交了全套议付单证，被告却以单证中有若干“不符点”为由拒付，又拒绝船舶靠岸卸货。在此情况下，原告被迫接受被告先付80%货款的无理要求。至全部货物安全进仓，被告在原告拒绝向其提供假保险单证后，又以7月27日在仓库发现有虫为由，拒付无理扣押的20%货款至今。原告请求法院根据《中华人民共和国涉外经济合同法》，1980年《联合国国际货物销售合同公约》和国际惯例，依法裁判（1）被告应偿还其扣压的3150吨鱼粉之20%货款31.9095万美元及该款之利息（以香港宝生银行同期出入口押汇利率计算自1989年7月1日至实际还款之日）；（2）被告应赔偿原告因其不履行2000吨鱼粉合同而给原告造成的可预期利润损失2.1万美元及利息（以美元存款年利率10.4375%计自1989年7月1日至实际赔偿之日止）；（3）被告应补偿原告2000吨鱼粉在智利2个月时间的存仓费等损失（以每月4%计算）7.776万美元；（4）被告应赔偿该2000吨鱼粉之跌价损失（以每吨跌价100美元计）20万美元及其利息（以年利率10.4375%计，自1989年8月9日至实际赔偿日止）；（5）被告应承担全部诉讼费用。

2.被告辩称：（1）双方所签的买卖鱼粉合同的最终签订地在厦门，时间是1989年4月6日；（2）合同对货物的品质已作特殊约定，不论该笔交易的价格构成或风险转移如何，都不能免除卖方对于货物不符合同要求所应承担的责任；（3）买方有到岸复验权；（4）该批鱼粉在卸运过程中发现虫害，属卖方的责任；（5）2000吨鱼粉的开证，应按双方已有的口头协议执行；（6）买卖双方在合同中未对法律适用作出事先的选择或约定，应适用中华人民共和国的法律以及中国参与缔结的国际公约。只是在中国法律未作规定时，才可以适用国际惯例。

（三）事实和证据
厦门市中级人民法院受理本案后，经公开审理，查明：
1989年3月6日，联中公司与厦门国贸公司签订一份编号为FXXXXXXXK的买卖鱼粉合同，后经双方几度传真修改、磋商，1989年4月6日合同正式成立。该合同约定：由联中公司向厦门国贸公司提供5000吨秘鲁或智利鱼粉，主要规格为：经抗氧剂乙氧基喹处理，含量生产时不低于400PPM，装运时不低于150PPM。卖方所供鱼粉不得含有任何活昆虫和沙门氏菌、志贺氏菌并符合上述规格指标。数量为5000吨，溢短装5%由卖方决定，按合同价结算。单价为C&F厦门或上海每吨506.50美元，合同总值为253.25万美元。装运期限与到岸口岸为：1989年4、5月交3000吨厦门港，1989年5、6月交2000吨上海港，买方应于1989年4月12日前开出以联中公司为受益人的不可撤销即期跟单信用证，信用证有效期为提单日后的35天，单据提交议付应在提单日后的30天内，但应在信用证的有效期内。1989年3月8日，联中公司与托福一亚洲（香港）有限公司（该公司系代表ALFRED C.TOEPFER INTERNATLONAL GMBH HAMBURG签约）签订一份在数量、品名、规格、装运期、到达港等与上述合同相同的合同，单价为C&F厦门或上海每吨486美元，1989年4月20日前开出不可撤销之信用证。
1989年4月12日，厦门国贸公司通过厦门中国银行开出金额为1519500美元（系3000吨鱼粉之价款）以联中公司为受益人的不可撤销跟单信用证，信用证号码为LC710890310。信用证条款与合同条款基本相同。装运为：秘鲁或智利港口至中国厦门，不迟于1989年5月31日。议付有效期为：1989年6月30日香港。单据入单议付限于提单日期之后30天内，但须在信用证有效期内。
1989年5月12日，由于国内市场的变化，联中公司与厦门国贸公司对执行双方的FXXXXXXXK合同在厦门达成修改协议作为原合同不可分割的一部分：（1）本合同5000吨鱼粉中，除了买方已开出3000吨的信用证之外，所余2000吨的信用证推迟到1989年5月20日前开出；（2）卖方同意对这2000吨鱼粉每吨降价10美元，即改为每吨C&F496.50美元，以分担买方销售中的困难；（3）关于2000吨的装船期则推迟到1989年6月15日至1989年7月31日，并撤销原合同附件条款中的第九条“LATE SHIPMENT PENALTY（延迟装运罚则）”（4）其他条款维持原合同不变。
1989年5月20日，厦门国贸公司未开出2000吨鱼粉之信用证。
1989年5月31日，联中公司将3150吨智利鱼粉由智利港口装上“挑战者号”轮，取得船长签发的海运提单，并于1989年6月21日将全套议付单据提交宝生银行（香港）。同年6月26日，联中公司将该全套议付单据副本寄厦门国贸公司，6月29日，厦门中国银行通知宝生银行，厦门国贸公司拒绝接受有不符点之单据。6月30日，厦门中国银行电告宝生银行，厦门国贸公司不接受单证的两个原因：（1）提单上之改动非船方所为；（2）提单上未注明开往何处。因此，联中公司重新更换了提单，而厦门国贸公司则坚持要在收到正本单据后才付款。宝生银行则于1989年7月11日寄出全套正本单据，厦门中国银行于1989年7月17日收到该全套单据验证后，于同年7月19日通知宝生银行单据存在五个不符点。7月19、20日，联中公司法定代表人顾刚到厦门与厦门国贸公司协商，时值“挑战者号”轮已到达厦门港，双方未达成书面协议。1989年7月21日，厦门国贸公司函告厦门中国银行国际结算处，称联中公司接受其要求，同意厦门国贸公司以80%信用证金额1276380美元付款赎单，其余20%即319095美元由开证人和受益人另行协商处理。厦门中国银行据此通知了宝生银行。1989年8月1日，联中公司传真给厦门国贸公司，认为厦门国贸公司扣20%货款，且要从这20%货款中扣除出口部的货款后才付清鱼粉余款的做法是不合理的。同时提出建议：（1）联中公司于1989年8月8日前付清厦门国贸公司出口部的全部余款；（2）厦门国贸公司于8月8日前付清进口部扣下的3150吨鱼粉的20%余款，并开出所余的2000吨鱼粉的信用证；（3）索赔归索赔，双方的索赔均按正常步骤进行。厦门国贸公司于1989年8月9日通过传真函告联中公司，提及厦门国贸公司未因对方议付单据有严重不符点而予以拒付，却同意付80%货款赎单，条件是（1）取消2000吨鱼粉；（2）鱼粉须经厦门动植物检疫所和厦门商检局检验合格。而联中公司则在1989年8月10日的复函中否认曾同意只付80%货款和撤销2000吨鱼粉合同，此后双方函电往来频繁，几经协商不成。
载运3150吨智利鱼粉的“挑战者号”轮于1989年7月20日到达厦门港，7月22日，厦门动植物检疫所上船检验，未发现活虫和检疫性害虫，同意卸运。在卸运过程中，厦门动植物检疫所于7月27日再次检验，发现有拟白腹皮蠹活虫，遂出具检疫处理通知单，建议作熏蒸杀虫处理。厦门国贸公司于1989年7月31日将发现活虫之事通知联中公司。双方几经函电往来，亦无结果，联中公司认为索赔与付款应分开来，坚持要厦门国贸公司先付清20%货款，而鱼粉生虫之事则应在分清责任的基础上再向责任方索赔。因协商不成，联中公司遂向法院起诉。
该院还查明：联中公司于1989年4月17日通过宝生银行开出以“ALFRED C.TOEPFER INTERNATIONAL GMBH”为受益人的不可撤销跟单信用证，该信用证项下之标的为3000吨鱼粉。1989年5月2日，联中公司又通过宝生银行对上述信用证进行了修改，增加数量2000吨，使信用证项下的鱼粉总数为5000吨，金额也相应地进行了增加。
以上事实有下列证据证明：
1.联中公司与厦门国贸公司的买卖合同、修改协议。
2.厦门国贸公司开立信用证。
3.联中公司与托福一亚洲（香港）有限公司的买卖合同，联中公司开立的信用证。
4.海运提单及双方往来函电、传真。
5.厦门动植物检疫所的检疫处理通知单。
6.受诉法院的调查笔录、开庭笔录。

（四）判案理由
厦门市中级人民法院鉴于上述事实认为：原、被告双方在庭审中选择适用我国《涉外经济合同法》、1980年的《联合国国际货物销售合同公约》及有关之国际惯例，是允许的。本案之争议合同系原、被告双方当事人通过充分协商一致后自愿达成的结果，符合我国法律，并不违反社会公共利益，应确认为有效合同。根据国际贸易单据交易之惯例，当事人收下全套议付单据后即应付清货款。厦门国贸公司在接受了联中公司的全套议付单据后，仅付80%货款，即便在货物检验放行后亦未付清余20%之货款，已构成违约。其次，合同依法成立，即具有法律约束力，当事人应当履行合同约定的义务，任何一方不得擅自变更或解除合同。厦门国贸公司在合同约定的开证期内，仅开出3000吨鱼粉之信用证，余2000吨未开，在修改协议约定的期限内，又未开出该2000吨之信用证，虽经联中公司多次催促，仍未履行，已构成违约。厦门国贸公司据以抗辩的理由缺乏证据，亦违反我国《涉外经济合同法》第三十二条之规定，该抗辩理由不能成立。因其违约而给联中公司造成的经济损失应予赔偿，联中公司的其他诉讼请求因缺乏证据，不予采纳。

（五）定案结论
厦门市中级人民法院根据所认定的事实、证据和上述判案理由，依照《中华人民共和国涉外经济合同法》第十六条、第十八条、第十九条、第二十三条、第三十二条、第三十四条，《联合国国际货物销售合同公约》第七十四条、第七十八条之规定，判决如下：
1.厦门国贸公司应于本判决生效后15日内，偿还联中公司余20%货款31.9095万美元及利息（以宝生银行1989年8月1日起至判决还款日止的进出口押汇利率计算）。
2.厦门国贸公司应于本判决生效后15日内，赔偿联中公司2000吨鱼粉的可预期利润2.1万美元及该利润之利息（以美元年存款利率10.4375%计算自1989年9月1日至判决还款日止）。
3.驳回联中公司的其他诉讼请求。
4.上述1、2项给付内容若逾期给付则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定执行。
本案诉讼费4910美元，由联中公司负担982美元，厦门国贸公司负担3928美元。
宣判后，原、被告都没有上诉。

（六）解说
1.法律适用问题
本案为国际贸易合同纠纷，案件双方当事人一方为境内国有外贸企业，一方为香港企业，不在同一法域，选择适用何种法律，是本案首先应解决的问题。我国《涉外经济合同法》第五条规定，合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，我国法律未作规定的，可以适用国际惯例。最高人民法院法（经）发[1989]12号《全国沿海地区涉外，涉港澳经济审判工作座谈会纪要》在法律的适用问题上亦有类似规定。本案当事人双方均选择我国的《涉外经济合同法》和1980年《联合国国际货物销售合同公约》、国际惯例，应予准许。
首先，我国已加入1980年《联合国国际货物销售合同公约》，并已于1988年1月1日起生效。本案争议之合同的签订生效时间为1989年4月6日。因此，法院根据当事人的选择依据该公约规定处理合同纠纷是正确的。
其次，当事人在本案的合同中所采用的国际贸易价格条件是成本加运费价（C&F）及信用证付款方式，这种价格条件和支付方式即人们常说的国际惯例。这些约定，只要当事人选择，即对当事人有约束力，法院在处理案件时应尊重当事人的选择，予以适用。
2.合同的效力
根据我国《涉外经济合同法》第九、十条之规定，违反我国法律或社会公共利益的合同或采取欺诈，胁迫手段订立的合同无效。本案的合同内容系原、被告双方当事人通过充分协商一致后自愿达成的，并不违反上述法律之规定，因此，该合同应确认为有效合同。
3.违约的认定
本案被告未付20%货款构成违约是显见的，只是被告以货物质量存在瑕疵作为其拒付货款的理由是否成立。本案当事人在合同中选择信用证作为他们双方合同的结算付款方式和C＆F国际贸易价格条件，即已在合同中明示受该国际惯例的约束。根据1983年修正本的《跟单信用证统一惯例》规定：信用证处理的是单据，而不是货物，服务或其他行为。在C&F交易条件下，实际进行的是单据交易而非实物交易，信用证付不付款，只以单据为准，当事人不得以货物有瑕疵为理由而拒付信用证款项。如开证行收到单据，认为单据在表面上不符合信用证条款时，它必须以单据为唯一依据，确定究竟接受单据或拒受单据，并宣称单据表面上不符合信用证条款；如开证行决定拒受单据，它必须毫不延迟地以最快捷的方法，通知寄单行（或受益人），该通知必须说明开证行因之而拒受单据的不符点，并说明单据究竟代为保存听候处理或退还已交单者，若未代为保存听候处理或未退还已交单者，开证行将无权宣称单据不符合信用证条款。本案被告一方面提出了单据存在不符点，另一方面却接受了全套议付单据，而又无证据表明已与原告达成一致意见，其只付部分货款的行为已构成违约，依法应承担违约责任。况且被告若有证据表明原告所提供货物存在瑕疵，也应依据双方合同向对方提出索赔，而不得据以对抗其付款义务。
（陈锦清　张如曦）