（一）首部

1.判决书字号：浙江省金华市中级人民法院中法（1991）经初字第26号。

2.案由：建筑工程分包合同纠纷案。

3.诉讼双方
原告：浙江省第三建筑工程公司。
法定代表人：石某，该公司经理。
委托代理人：杨荣昌，浙江省联合律师事务所第五所律师。
委托代理人：童卫国，浙江省联合律师事务所第五所律师。
被告：东阳市画溪建筑工程公司。
法定代表人：钟某，该公司经理。
委托代理人：汪继哲，金华市第一律师事务所律师。
委托代理人：冯波，金华市第一律师事务所律师。
被告：东阳市画溪乡人民政府。
法定代表人：韦某，该乡政府乡长。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：浙江省金华市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：钭银福；审判员：季金月；代理审判员：郭松巍。

6.审结时间：1993年2月16日。

（二）诉辩主张

1.原告浙江省第三建筑工程公司（以下简称浙建三公司）诉称：（1）原告驻安徽省铜陵工程处与被告浙江省东阳市画溪建筑工程公司（以下简称画溪建筑公司）于1988年9月7日签订了《联营承包施工合同》后，被告在对铜陵两处工程的施工期间，多次更换施工队队长、会计，造成管理混乱，帐目不清，工期一再延期。据此原告于1989年9月25日通知被告停止施工，人员撤离现场，将部分未完成的工程移交当地建筑企业完成。（2）根据核算，被告在铜陵的两处工地中完成工程量计工程款1905438.40元，而按双方合同规定，可供被告使用的工程款计1776456.90元，现被告已领用原告工程款计2027916.70元。另外，被告停止施工后，原告为被告代付了有关债务210890.40元。故被告应退回原告工程款251509.80元及代偿还债务款210890.40元。（3）因东阳市画溪乡人民政府是被告画溪建筑公司的开办单位，故应予追加乡政府为本案的共同被告，对上述债务负共同清偿责任。

2.被告画溪建筑公司辩称：（1）与原告签订的《联营承包施工合同》的实质应是被告向原告提供劳务的合同。理由有二：第一，合同履行当中，被告方无银行结算帐号，不能对外独立核算；而由原告与建设单位预决算，人员工资、材料款等一切开支均经原告核准支用，并监督被告的施工活动。第三，被告方的施工队被原告任命为浙建三公司驻铜陵工程处第二施工队，被告方人员楼某同时被任命为原告驻铜陵工程处副主任，由原告发给工作证。（2）双方在联营中造成的亏损，其责任在于原告，应由其自负。因为，第一，由原告组成的驻铜陵工程处的领导班子管理不善，资金使用失控，致工期延期，停工；第二，原告单方终止联营合同，并将未完成工程以高价转交当地建筑企业完成，扩大损失；第三，被告被责令撤出工地后，工地无人管理，大批材料、施工机械被当地群众拿走，加重损失扩大。

3.被告东阳市画溪乡人民政府（以下简称乡政府）辩称：原告要求追加乡政府为本案的共同被告证据不足，于法不符。画溪建筑公司系乡办集体企业，具备企业法人条件，对外能独立承担民事责任；该企业与乡政府不存在发包与承包关系。故乡政府对该企业债务不能承担清偿责任。

（三）事实和证据
浙江省金华市中级人民法院受理本案后，经公开审理，查明：1988年9月7日，原告浙建三公司组建的临时施工机构驻安徽省铜陵市工程处与被告画溪建筑公司（签订合同时沿用原名称即东阳县王坎头建筑工程公司，后变更为东阳市画溪建筑工程公司）签订了一份《联营承包施工合同》。该合同规定：浙建三公司驻铜陵工程处为工程总包，画溪建筑公司为工程分包，共同完成铜陵市长江小区东西村J6—J12工程和人事局军转楼工程的施工任务。总包负责对分包监督、指导、帮助，统一对外业务联系和业务管理；对外签订工程施工合同，参加图纸会审，审核施工图预决算，督促合同执行；确定施工部署和总进度计划，检查月施工计划和工程质量；负责工程价款的收转和资金管理工作，办理分包日常施工过程中的经济往来事务。分包负责组织施工和施工所需物资采购、供应工作，做好基础管理，指定分包负责人，相应配备管理人员和施工班子；严格执行合同，按图施工，确保工程质量；按月编制工程用款计划，报总包审定，加速资金周转。该合同还规定了总分包之间有关费用结算办法，即：当工程进度达到工程造价的95%时，总包暂停付款，5%的余款待工程竣工验收结算后再付4%，留1%于保修期满后按实支付；全部工程造价中的直接费由分包包干核算；综合管理费总包按全部工程造价7%核算，分包按16.6%包干核算（已包括总包给的优惠技装费2.1%），分包领用的材料，总包按领用材料总额收取0.5%的手续费。合同订立后，画溪建筑公司于1988年9月10日任命楼某为施工队队长，韦某、俞某为副队长等有关人员组成工程领导班子，组织对该合同规定的两处工程进行施工。同时，画溪建筑公司组建的铜陵工程施工队又被浙建三公司任命为该公司驻铜陵工程处第二施工处，队长楼某被任命为工程处副主任。同年10月13日，画溪建筑公司与铜陵工程施工队的代表楼某签订了《经济责任制承包合同》。该合同规定，施工队是公司派驻外地施工力量的管理机构，实施全额承包责任制，公司按工程总工程款的3%收取管理费；亏损原则上由工区和施工队负责。1988年9月至1989年9月期间，因施工队主要人员多次变动，施工管理不善，资金使用失控等原因，致使所施工的两处工程的工期一再延期。1989年9月5日，浙建三公司书面通知施工队于同年9月25日停止施工，施工人员退出工地。9月25日以后，浙建三公司将两处未完成工程以137553.74的造价转包给铜陵市第二建筑工程公司和第三建筑工程公司分别完成。工程竣工后，由浙建三公司与工程建设单位铜陵市房屋建设开发公司进行决算，经结算，两处工程的总工程款计2042992.10元（包括后期转包部分工程的造价在内）。画溪建筑公司的施工队完成工程的工程款计1905438.40元。浙建三公司已支给画溪建筑公司施工队的工程款计2159941.40元，画溪建筑公司施工队多支116949.30元。另外，浙建三公司于铜陵两处工程停工后，为处理施工中遗留问题而代画溪建筑公司施工队偿付欠款210890.40元。同时，受诉法院还查明上述两处工程施工的亏损计333418.74元。为此，浙建三公司以画溪建筑公司多支工程款及为其代付欠款，要求归还为由，向浙江省杭州市江干区人民法院起诉，期间，被告对该案的管辖权提出异议，该院根据二审法院杭州市中级人民法院的终审裁定，于1991年8月14日将案件移送给金华市中级人民法院管辖。金华市中级法院审理当中，两次超审限，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条规定，分别报本院院长和浙江省高级人民法院审批同意延长审结期限。
以上事实有下列证据证明：
1.浙建三公司与安徽省铜陵市房屋建设开发公司签订的两份建筑工程承包合同；
2.浙建三公司与画溪建设公司签订的《联营承包施工合同》；
3.画溪建筑公司与本公司施工队代表楼某签订的《经济责任制承包合同》；
4.浙建三公司驻铜陵工程处于1989年9月5日发给施工队的停工通知书；
5.浙建三公司与安徽省铜陵市房屋建设开发公司的工程决算书；
6.浙建三公司与画溪建筑公司核对工程款的协议书；
7.浙建三公司代为偿付欠款的凭证；
8.画溪建筑公司工商注册登记材料；
9.受诉法院的调查笔录、开庭笔录。

（四）判案理由
金华市中级法院鉴于上述事实认为：
1.浙建三公司与画溪建筑公司签订的《联营承包施工合同》系建筑工程分包合同，该合同合法有效。（1）双方所订合同形式上看似联营合同，但内容表明，浙建三公司对工程的建设单位负责，而对画溪建筑公司实施监督。由此形成了承包单位对工程发包方负责，分包单位对承包单位负责的法律关系。据此，应确认浙建三公司与画溪建筑公司签订的《联营承包施工合同》是分包合同。（2）《建筑安装工程承包合同条例》规定，承包单位可将承包的工程部分分包给其他分包单位，签订分包合同。而本案的原、被告双方均为依法核准注册并具备承接该项工程营业等级建筑施工企业，且合同内容不违反国家法律政策的规定。故合同应予确认有效。
2.原告浙建三公司单方终止分包合同，扩大了工程的亏损，应负本案纠纷主要责任；被告画溪建筑公司管理不善，经营不当，也应负一定责任。浙建三公司作为工程的总承包者，在工程施工中始终应起主要作用，不仅对工程的发包方负责，而且依据分包合同的规定，其还应完全履行分包合同中规定的义务，即负责对分包的监督、检查、指导、帮助，组织施工、督促执行合同，严格资金管理。然出现工程工期的延误最终导致停工，终止分包合同的履行，与浙建三公司未能发挥总承包者作用和未适当履行上述义务有很大关系，故浙建三公司应对本案承担主要责任。而承担分包合同施工任务的画溪建筑公司，在施工期间，同样存在管理不善，资金使用失控等原因，致工期拖延，不能完全对总承包人负责，也有过错，应负本案的一定责任。据此，按《中华人民共和国经济合同法》第三十一条规定，双方均有过错的，按过错大小承担责任。
3.画溪乡政府对画溪建筑公司的债务不应承担责任。画溪建筑公司虽为画溪乡政府开办的集体企业，但该企业依法经工商注册登记，具备法人资格，至今尚独立存在。故按照《中华人民共和国民法通则》第四十八条“集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任”的规定，画溪乡政府对该公司的债务不应承担清偿责任。至于画溪建筑公司与铜陵施工队之间的内部承包关系，是另一独立的法律关系，不应并案处理，应另案处理。

（五）定案结论
金华市中级法院根据所认定的事实、证据和上述判案理由，依照《中华人民共和国经济合同法》第六条、第十二条第二款和《中华人民共和国民法通则》第三十七条、第四十一条、第一百一十三条之规定，于1993年3月10日作出如下判决：
1.由画溪建筑公司归还浙建三公司多领工程款116949.30元，并承担该款的银行贷款利息25261.05元，合计142210.35元。
2.由原、被告双方承包的铜陵工程的亏损333418.74元，由画溪建筑公司承担100025.62元，由浙建三公司承担233393.12元。
3.上述1、2两项应由画溪建筑公司付给浙建三公司的款项共计242235.97元，限在本判决生效后一个月内付清。
案件受理费10000元（已由浙建三公司预交），由画溪建筑公司负担3000元，由浙建三公司负担7000元，由画溪建筑公司负担的案件受理费于本判决生效后10日内付给受诉法院。
宣判以后，原被告均没有提起上诉。

（六）解说
本案原、被告双方签订的《联营承包施工合同》是联营合同还是分包合同、劳务合同或转包合同?笔者认为，金华市中级法院确定本案性质为建筑工程分包合同是正确的。其主要理由是：
1.建筑工程分包合同是指发包方将建筑安装工程由承包单位承包后，承包单位又将所承包的工程部分分包给其他单位，为明确双方权利义务而由承包单位与分包单位签订的分包合同。其特征是分包单位对总包单位负责，总包单位对发包单位负责。按照城乡建设环境保护部《建筑安装工程总分包实施办法》第十二条、第十三条规定，总包单位的主要职责是在开工前向分包单位进行全面交底，对工程进度、质量、技术、安全等有关问题提出明确要求，并按合同要求，准时提供建筑材料、构配件等物资及其必要的运输条件和施工机具，指派一定数量的技术干部，指导分包单位搞好工程质量管理，参与质量检查和竣工验收，及时办理有关技术资料、原始资料的移交和工程结算等手续，等等。分包单位的主要职责是保证分包工程质量、保证工程按期完工；编制分包工程的施工组织设计或施工方案和分包工程的预决算、施工进度计划；及时向总包单位提供分包工程的计划、统计、技术、质量等有关资料。而本案原被告双方基本上将上述规定作为合同条款加以规定，充分明确了总分包之间的权利义务关系。
2.本案不是联营合同纠纷。联营合同与分包合同有其各自的法律特征，两者不能相互混淆。联营是企业之间或者企事业单位之间为实现一定经济目的，按照法律或协议的规定，共同投资，共同经营，共享利润，共担风险的经济组织形式。按其内在组织紧密程度划分成法人型、合伙型、协作型三类。其中协作型联营，由于各方独立经营，独立承担民事责任，其联营仅仅以协作形式而存在。综观本案，形式上类似协作型的联营，但合同对利益或利润如何分配缺少必要的规定，对总包一方只规定计收一定比例的管理费，故双方合同实质上不具备联营特征。
3.本案不是劳务合同纠纷。劳务合同是一方以劳动形式为另一方提供某种特殊使用价值而签订的合同。劳务成为经济合同的一种标的，具有可移动性，只要一方为另一方提供了与自己的劳动不能分开存在的某种结果，即形成了一种法律上的权利义务关系并为法律调整和保护。其特征是一方提供劳务而另一方按合同约定给付劳务报酬。建筑工程分包合同，总包单位是根据该合同取得分包单位的工作成果，并向发包单位移交；分包单位依据合同取得总包单位的工作报酬。其中，作为“工作成果”的财产是建筑物，是该合同的标的，具有特定的不可移动性。本案合同约定分包单位是以取得两处工程的全部利润为目的，并未约定分包单位从总包单位取得一定的劳务报酬。显而易见，认为属劳务合同是与该合同的内容不相符的。
4.本案也不是转包合同纠纷。国家城乡建设环境保护部《建筑安装工程总分包实施办法》第十八条第二项规定，将工程的主要部分或群体工程（指结构技术要求相同的）中半数以上的单位工程包给其他施工单位者，均属转包。依据上述规定，笔者认为本案也不能按转包合同纠纷处理。因为，建筑工程转包，是指建筑单位以赢利为目的，将承包的工程转包给其他的施工单位，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。原告对该两处工程实施分包过程中，并不以赢利为目的，合同只约定其计收管理费，而且合同明确原告作为总包单位对发包单位负责，承担工程的任何技术、质量、经济法律责任。故不应按转包合同纠纷处理。
（姜建新）