（一）首部

1.判决书字号：湖南省常德市中级人民法院（1993）常经初字第82号。

2.案由：合作经营水泥合同。

3.诉讼双方
原告：广东省佛山市石湾企业投资发展公司（下称投资公司）。
法定代表人：张某，该公司经理。
委托代理人：钟哲富，湖南省常德市鼎城区第一律师事务所特邀律师。
委托代理人：谢玉鸣，湖南省常德市鼎城区第一律师事务所律师。
被告：湖南省石门县新铺水泥厂（下称水泥厂）。
法定代表人：唐某，该厂厂长。
委托代理人：刘楚刚，湖南省石门县律师事务所律师。
委托代理人：徐德清，湖南省石门县律师事务所律师。
被告：中国人民建设银行石门县支行（下称石门建行）。
法定代表人：彭某，该行行长。
委托代理人：张贵太，湖南省石门县律师事务所律师。
委托代理人：覃事喜，湖南省石门县律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：湖南省常德市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：鲁正义；审判员：王宇、李常春。

6.审结时间：1993年6月10日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：1988年8月2日，我公司与水泥厂签订了合作经营水泥合同，石门建行于同年8月11日出具担保书。合同签订后，我公司按合同约定如期提供合作资金100万元，而水泥厂未按合同规定提供水泥和归还合作资金。原告要求：（1）水泥厂立即归还合作资金100万元；（2）由水泥厂承担不能如期供货和归还合作资金的违约责任并负担全部的诉讼费；（3）石门建行作为担保人对以上债务承担连带清偿责任。

2.被告水泥厂辩称：投资公司提供的100万元合作资金我厂已偿还273547.90元；未能按合同提供水泥和归还经营资金，是因为双方签订合同时未对火车运力等问题全面考虑，导致合同不能完全履行，责任不全在我厂。

3.被告石门建行辩称：投资公司并非合法的金融信托投资机构，双方签订合作经营水泥合同是“名为联营，实为借贷”的行为，且其中部分条款显失公平，该合同为无效合同，主合同无效，我方的担保合同亦无效，何况我方所提供的系附条件担保，投资公司、水泥厂均未履行所附条件，我方不应再承担任何责任。

（三）事实和证据
湖南省常德市中级人民法院受理本案后，经公开开庭审理，查明：1988年7月22日，水泥厂为解决烘干设备投产的资金不足问题，向投资公司递交开展补偿贸易单方意向书。后经双方协商于1988年8月2日正式签订“合作经营合同”。合同约定“由投资公司向水泥厂提供100万元4年无息资金，由水泥厂于1992年9月30日前归还，另外水泥厂自1988年9月—1992年8月期间，每月向投资公司提供吨价117元425＃水泥416吨，吨价135元425＃水泥250吨，投资公司收到铁路部门的提货通知五日内向水泥厂电汇货款。如果投资公司超期不付合作资金，按少付资金的百分之五支付违约金，水泥厂逾期归还的，按每日总金额的千分之五计付违约金，如果水泥厂不能按时、按质、按量发货，按档次应发水泥数量总金额的百分之五支付违约金。供货运输车皮由水泥厂为主办理，投资公司协助。合同要求有县一级以上专业银行提供担保”。1988年8月11日石门建行出具担保书，保证水泥厂按合同约定使用和归还合作资金，并要求投资公司将投资款、水泥货款汇入建行。合同生效后，1988年8月16日，投资公司将100万元汇入石门建行帐户，汇款用途注明“购货款”，此笔款入帐后，水泥厂用于兴建化验楼、成品库、浴室、供水设备、购置烘干设备等。1988年9月，水泥厂因未办妥车皮计划，未供水泥。到1988年10月31日办妥火车计划后发运水泥122吨，水泥厂于12月5日托收，投资公司帐上无款，托收凭据被退回。1988年12月水泥厂向省协作办、怀化铁路局、省建材工业局写报告申请火车计划未果。1989年1月申请到火车计划后发运水泥115吨，6月—8月分三次发运水泥183吨，计水泥货款及运杂费共计71547.9元。投资公司收到水泥后既未汇款，也未退票据。因火车运力不足，投资公司曾派人到石门县就地销售水泥、协助联系车皮，均没有结果。1989年9月双方在佛山市就火车运输、水泥货款结算等问题协商未果，此后一年多双方没有往来。1991年11月，投资公司函告催发水泥，水泥厂复函未联系到火车皮，未能供货。
另查明：合同履行期间水泥厂于1991年10月—1992年6月间三次归还合作资金9.7万元，逾期后于1992年11月12日归还10.5万元，1993年归还5万元，共偿还合作资金25.2万元。
以上事实有下列证据证明：
1.水泥厂的“开展补偿贸易单方意向书”、“合作经营合同”、石门建行的“担保书”。
2.投资公司汇款凭证、水泥厂收款收据、水泥厂归还资金电汇凭证、水泥厂发货凭证、水泥厂托收货款凭证；
3.受诉法院的调查笔录、开庭笔录等。

（四）判案理由
常德市中级人民法院鉴于以上事实认为：
1.投资公司与水泥厂签订的合作经营合同是有效的，符合国家有关的法律规定，符合民事活动应当遵守的自愿、公平、诚实信用的原则，符合社会主义市场经济客观需要，促进不同地区横向经济联合，提高生产力。但其中部分条款如对逾期归还合作资金的违约金按每日千分之五计算，超过《银行结算办法》有关逾期付款的违约金比率，其超出部分不受法律保护。
2.依据《中华人民共和国经济合同法》第六条的规定：“经济合同依法成立，即具有法律约束力，当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或解除合同”。水泥厂未按合同提供水泥、未按期归还合作资金，对引起纠纷应负主要责任，投资公司收到水泥后未按期付货款，应负一定责任。另外双方在签订合同时对火车运力考虑不周，造成合同不能完全履行均有责任，各自承担其违约责任。
3.石门建行在投资公司与水泥厂签订合同后，出具担保书，根据《中华人民共和国经济合同法》第十五条的规定：“经济合同当事人一方要求保证的，可由保证人担保。被保证的当事人不履行合同的，按照担保约定由保证人履行或者承担连带责任。”

（五）定案结论
常德市中级人民法院根据所认定的事实、证据和上述判案理由，于1993年6月10日依据《中华人民共和国民法通则》第五十三条、六十条，《中华人民共和国经济合同法》第三十二条、第三十五条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条一款之规定，判决：
1.合作经营水泥合同终止履行；
2.水泥厂于判决生效后10日内归还尚欠投资公司合作资金748000元，支付违约金296092元（其中逾期付款违约金占101669元，按每日万分之五分段计算；不能供货违约金占194423元，按不能供货总金额的百分之五计算，赔偿损失24728元），石门建行对以上款项承担连带责任；
3.投资公司于判决生效后10内给付水泥厂货款71547.9元，支付违约金3577.4元（按应付货款总金额的百分之五计算）；
4.其他损失各自承担。
案件受理费17440元，水泥厂负担10464元，石门建行负担3488元，投资公司负担3588元。
宣判后，原、被告都没有上诉。

（六）解说
处理本案关键要解决以下两个问题：
1.正确认定本案的性质是确认合同效力、正确划分双方责任的前提。本案合同是补偿贸易合同，而不是“名为联营、实为借贷”的无效合同，也不是“预付货款的购销合同”。此案不是借贷纠纷，投资公司投入100万元不是收取固定利息，而是取得水泥。此案也不是“预付货款的购销合同”，投资公司收到水泥后五日内电汇货款，而不是用100万元抵付，这不符合预付货款的购销合同基本特征。本合同确立的原告和被告之间的权利义务关系，是补偿贸易关系，即投资方将资金如期交付给对方，并如数接受对方提供的水泥；接受投资方利用投资进行生产，并向投资方提供水泥作为补偿。任何一方违约均应承担法律责任。
2.正确划分本案的违约责任，充分保护双方当事人的合法权益。受诉法院鉴于双方当事人已无继续履行合同的诚意，判令双方终止履行，并依据双方签订合同条款追究各自的违约责任（除逾期偿还合作资金的违约金违反法律规定部分不予保护外），这样既体现了法律严肃性，分清双方当事人的主次责任，又贯彻当事人意思自治的基本原则，为此案的顺利执行打下良好的基础。
（丁灿平）