（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：南宁市中级人民法院（1991）经字第15号。
二审判决书：广西壮族自治区高级人民法院（1993）桂经终字第19号。
3.诉讼双方
原告：渣打（亚洲）有限公司（stardard chartered Asia Ltd）。
法定代表人：韦某，该公司行政总裁。
鲁某，该公司董事。
委托代理人：利某，香港渣打银行中国区总部高级经理。
委托代理人：许橙，中信律师事务所律师。
被告：广西壮族自治区华建公司。
法定代表人：林某，第一副总经理。
委托代理人：梁某，副总经理。
委托代理人：刘晰，广西壮族自治区第二律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：南宁市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王长风；代理审判员：周燕萍，黄芳。
二审法院：广西壮族自治区高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄廷杰；代理审判员：韦水用，梁炳扬。
6.审结时间
一审审结时间：1992年11月18日。
二审审结时间：1993年9月20日。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
（1）原告诉称：1984年10月29日，原告与东方城市有限公司签订总额为2877.305万港元的贷款协议。同日，被告华建公司向原告出具了担保书。担保书规定，被告不可撤销地无条件地向原告担保东方城市有限公司如期和准时清还全部债项，并担保应原告的要求偿还借款人应按时付而未付给的全部债项。1984年11月和1985年3月28日，东方城市有限公司先后两次从原告处提款共计777.65万港元。因借款人东方城市有限公司未按期向原告还本付息，1987年9月8日，原告按贷款协议约定通知借款人：全部贷款到期，并要求其偿还贷款本息。次日，原告致函被告，要求被告履行担保义务。借款人东方城市有限公司至今为止除了支付23万港元的利息外，其余本息未付。被告仅于1988年7月27日支付了6万美元（相当于46.8万港元）的利息外，对于上述贷款本息及逾期利息概不偿还。根据《担保书》第4条B款的规定，原告毋需先向借款人采取行动。因此，借款人所拖欠的贷款本息应由被告立即偿还给原告，要求法院判令被告立即偿还贷款本金899.403298万港元；支付上述贷款从1987年5月15日起到实际偿付之日止根据贷款协议所发生的利息及逾期利息，并支付原告为此而发生的法律费用6.96679万港元。
（2）被告辩称：我公司出具担保书的前提是所担保的贷款必须用于桂林华侨饭店建设，这是同意担保的真实意思所在。现这笔贷款绝大部分未用于预定的用途，显然违背了担保书的条款，所以我公司有权拒绝对未直接用于桂林华侨饭店建设的部分贷款承担责任。另外，我公司在发现借款人未按规定使用该笔贷款后，为保证贷款能按时还清，曾多次以书面形式将有关情况告知原告，要求原告采取措施控制借款人存于原告处的50万美元，但原告以种种理由予以拒绝，致使该笔款项全部转移，对此原告应负主要责任。
2.一审事实和证据
南宁市中级人民法院公开开庭审理，查明：
1983年11月13日，被告在广西南宁市与香港东方城市有限公司签订《桂林华侨饭店合营企业公司合同》，合同约定由双方合资兴建并经营桂林华侨饭店。合同签订后，东方城市有限公司于1984年10月29日与原告签订了一份贷款协议。协议约定，东方城市有限公司为中国的合营公司桂林华侨饭店的营造向原告借款2877.305万港元，并约定此笔贷款由被告担保。同日，应东方城市有限公司与原告的要求，被告向原告出具了一份不可撤销的、无条件的、凭要求即付的《担保书》并约定该担保书受香港法律管辖，按照香港法律解释。同日，该担保书经广州市公证处公证。1984年11月6日和1985年3月28日，东方城市有限公司先后两次从原告处提取777.65万港元。东方城市有限公司提款后，未按合营合同约定向桂林华侨饭店项目如数投资。到目前为止，东方城市有限公司仅向该项目投资15.6万美元（包括购买钢材、水泥折款）。因东方城市有限公司未能按期向原告还本付息，原告根据贷款协议第11条规定于1987年9月8日通知东方城市有限公司全部贷款立即到期，并要求其立即偿还已提取的贷款本金和利息。次日，原告致函被告，要求其立即履行担保义务，偿还借款人东方城市有限公司所欠的上述贷款本息。被告认为担保此笔贷款的目的是将其用于建造桂林华侨饭店，借款人未如数投资，因此没有履行担保义务。原告经多次向被告追偿未果，遂于1988年5月10日向香港最高法院起诉，要求东方城市有限公司及被告还款。香港最高法院于同年8月1日作出判决，判令东方城市有限公司立即向原告偿还贷款本息；判令被告立即履行担保义务，向原告偿付该笔贷款的本息。借款人东方城市有限公司于1988年10月20日向原告偿还了23.4万港元的利息；被告于1988年7月27日向原告支付了6万美元（相当于46.8万港元）的利息，贷款本金及其余利息未偿还。
审理中，原告提供以下证据：
（1）1984年10月29日贷款协议；
（2）1984年10月29日担保书；
（3）1984年11月6日提款文件；
（4）1985年3月28日提款文件；
（5）原告1987年9月8日贷款提前到期通知；
（6）原告1987年9月9日执行担保请求；
（7）1988年1月19日原告致被告函；
（8）1990年1月17日《有关桂林华侨饭店会议纪要》；
（9）1991年3月11日借款人致被告函；
（10）利息及逾期利息计算表；
（11）法律费用单据；
（12）祈伟绅律师事务所（Clifford Chance）法律意见书。
3.一审判案理由
（1）被告1984年10月29日向原告出具的担保书有效，应严格履行担保义务。
被告1984年10月29日向原告出具的担保书属不可撤销的担保书，手续完备、意思表示真实，符合国际惯例且不违反我国法律规定，所订有关担保条款应确认有效。原告的贷款已支付给借款人，在借款人未按期如数偿还贷款本息时，应履行担保义务，不能因借款人未将贷款转给被告而免除责任。被告不履行担保义务是不对的。
（2）被告提出因原告的责任造成借款人存于原告处的50万美元被转移，缺乏证据。
被告虽然提供了借款人东方城市有限公司在原告处的帐户存款对帐单，证明当时借款人帐户上有50万美元，但被告提供不了曾要求原告冻结帐户上存款的证据，且合同中并无原告监督东方城市有限公司将款用于华侨饭店的义务的约定，故被告要求原告承担东方城市有限公司转移50万美元的责任，法院不予支持。
（3）本案适用中华人民共和国法律。
本案合同虽然约定适用香港法律，但原告只提供香港律师出具法律意见书，法院通过其他途径仍未能查明香港有关法律的规定，故本案适用中华人民共和国法律。
（4）原告提出被告应负担其在香港最高法院诉讼的律师费用的主张因无法律依据，法院不予支持。
4.一审定案结论
南宁市中级人民法院依照《中华人民共和国涉外经济合同法》第十六条、《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
（1）被告应履行为东方城市有限公司担保的义务，负责清偿东方城市有限公司所欠原告本金8994832.98港元及银行利息（从一九八七年五月十一日起至本金付清之日止，利率按贷款协议规定计算）。
（2）案件受理费10.49万港元；财产保全申请费6.5743万港元，由被告负担。
（三）二审诉辩主张
一审判决后，被告不服判决，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。上诉称：原审法院适用法律不当，担保书未经国家外汇管理局批准，违反国家有关法规规定，应属无效；渣打公司应承担因其过错造成借款人存于渣打公司的50万美元被转移的责任。在合同履行过程中，原告未经我公司同意借款人延期还款和变更利率，应视为成立了新的法律关系，我公司不再承担保证责任。
（四）二审事实和证据
二审法院经审理确认了一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
广西壮族自治区高级人民法院审理认为：一审法院确认担保合同有效并判令华建公司履行担保义务是正确的。但东方城市有限公司和华建公司已向渣打公司支付70.2万港元的利息，应从应还款中扣除。渣打公司同意东方城市有限公司延期还款和变更部分贷款利率虽事前未取得华建公司的同意，但华建公司事后支付了6万美元的利息，此行为应认定为对延期还款和变更贷款利率的默认。华建公司主张其不再承担担保责任的理由不能成立；合同中并无渣打公司监督东方城市有限公司将款用于华侨饭店的义务的约定，华建公司要求渣打公司承担东方城市有限公司转移50万美元的责任的根据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
1.维持南宁市中级人民法院（1991）经字第15号民事判决第二项和诉讼费的负担。
2.变更南宁市中级人民法院（1991）经字第15号民事判决第一项为：被告华建公司应履行为东方城市有限公司的担保的义务，负责清偿东方城市有限公司所欠原告贷款本金8994832.98元及尚欠的银行利息（从1987年5月15日起至本金付清之日止，利率按贷款协议规定计算）。
二审案件受理费55426元人民币，其他诉讼费4000元人民币，共59426元人民币（华建公司已预交）由华建公司负担。
（六）解说
本案是一起涉外借款合同担保纠纷，与国内的借款合同纠纷相比，在案件管辖和审理上存在以下不同点。
1.关于案件管辖问题。本案的原告（债权人）和主债务人均为在香港地区注册登记的公司，担保人是中国大陆的公司，在此之前，债权人曾在香港地区的法院起诉，向主债务人及担保人主张权利，香港最高法院已作出裁决，主债务人已清盘，无力偿还全部债务。因我国目前与香港地区尚无司法协定，香港地区法院作出的判决无法在大陆执行，故原告就同一事实向南宁市中级人民法院单独起诉担保人。鉴于此种情况，在管辖权的问题上，该院首先审查当事人是否约定选择了香港地区法院管辖及该选择是否符合我国法律规定。此案当事人在借款合同及担保合同中，只约定合同受香港法律管辖并按香港法律解释，并未选择管辖的法院，在纠纷发生后，亦未以任何形式达成协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。此纠纷虽已经香港法院受理并裁决，但我国享有司法主权，有权独立行使审判权，不受外国或港澳地区法院受理同一案件和是否作出裁决的影响，故该院对此案有管辖权。
2.关于诉讼主体问题。
此案的原告直接起诉担保人，按照我国的司法惯例，当债权人直接起诉担保人时，应将主债务人即借款人列为共同被告一起参加诉讼，其理由是担保人的借款人是共同对债权人承担责任的主体，他们对诉讼标的有着共同的权利和义务，在程序上属必要的共同诉讼，故当债权人只起诉担保人时，人民法院应按民事诉讼法第一百一十九条的规定，依当事人申请或依职权追加借款人为共同被告参加诉讼。而此案的担保是采用“不可撤销的”、“凭要求即付”的担保责任形式规定担保人如同债务人一样，直接对债权人负有收到通知即付款之义务，其担保责任是独立的，无先后顺序及主次限制。此种担保形式是国际上通常采用的一种惯例。为此，从尊重国际惯例和尊重当事人意思表示的原则出发，法院没有追加借款人为此案被告是正确的。
3.担保合同的效力问题。
确认担保合同是否有效的关键，是审查该合同的主体和内容是否违反我国法律和行政法规。1987年2月2日中国人民银行颁布实施《境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》，1991年8月1日颁布施行《境内机构对外提供外汇担保管理办法》，这些由国务院所属部委制定的行政规章规定境内机构对外提供担保必须经外汇管理部门批准，否则应视为合同未成立。但上述两个管理办法不具溯及力，此案担保合同签订在管理办法颁布之前，不能适用此规定。另外，广西壮族自治区外汇管理局1984年9月29日同意批准被告的担保是“有条件的，必须用于桂林华侨饭店项目建设”，即有条件的担保，而被告对外签订的是无条件的担保，这一点是违反了广西壮族自治区外汇管理局的规定，但广西壮族自治区外汇管理局的这一规定是在单独行文答复被告的请示中作出的，不属涉外经济合同法所指的法律和行政法规，不能作为人民法院定案的依据，亦不能与国际惯例相对抗，故不能以被告违反广西壮族自治区外汇管理局的规定而确认合同无效。而应参照国际惯例认定担保合同有效。
4.关于适用法律问题。
我国涉外经济合同法规定，当事人在签订经济合同时可以选择处理合同争议所适用的法律，只要约定不违反我国法律的规定，人民法院应以当事人选择的法律作为调整当事人之间权利义务的依据，此案各方当事人在订立合同时选择了香港法律，本应适用香港法律处理纠纷，但因香港目前实行的是英美法系的判例法，且没有有关商业贷款的成文法典、法规或条例，故原告只能通过香港的律师机构向本院出具法律意见书，以法律事实的方式，证实香港商业贷款的可强制执行性。此种方式在国外的诉讼中曾采取过，但国内审判实践中尚不多见，根据最高人民法院《贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见》第一百九十三条的规定，通过法定的几条途径都不能查明应适用的外国法律的，适用中华人民共和国法律。在法院通过其他途径无法查证的情况下，适用中华人民共和国法律作为处理此案的依据是正确的。
（王长风 张志基）
案例来源：中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览：1994年综合本》 中国人民公安大学出版社 第1270 - 1274 页
