（一）首部

1.调解书字号：福建省厦门市中级人民法院（1993）厦经初字第44号。

2.案由：侵害饮料包装罐外观设计专利权。

3.诉讼双方
原告：东莞市石龙新奇美饮料食品厂。
法定代表人：刘某，厂长。
委托代理人：张志龙，厦门市第二律师事务所律师。
委托代理人：温旭，广州对外经济律师事务所律师。
被告：厦门惠尔康食品有限公司。
法定代表人；叶某，董事长。
委托代理人：黄一敏，厦门市中山律师事务所律师。
委托代理人：许永耐，同安县律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张如曦；代理审判员：江伟、吕子良。

6.审结时间：1993年11月24日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：1992年5月23日原告向中华人民共和国专利局（下简称国家专利局）申请了燕窝饮料包装罐的外观设计专利，1993年3月5日获得专利权，专利号为：ZL92302203.1。产品自1992年下半年投产以来，深受广大消费者的欢迎，取得了良好的社会与经济效益。被告厦门惠尔康食品有限公司（下简称惠尔康公司）未经专利权人许可，擅自使用与原告的外观设计专利相同的饮料包装罐，制造、销售燕窝冰糖雪耳饮料，被告还采取了不正当手段，模仿原告产品的外包装盒，以造成消费者的误认，并以较低价格大量投入市场，严重冲击了原告的生产与销售、严重侵犯了专利权人的合法权益。为此请求裁判：（1）责令被告立即停止使用和销售原告已获得国家外观设计专利饮料包装罐，并封存侵权产品；（2）责令被告立即停止模仿、影射原告产品外包装盒的不正当竞争行为，并销毁已印制的外包装盒；（3）责令被告赔偿原告经济损失人民币（下同）25万元，并公开向原告赔礼道歉；（4）责令被告承担本案诉讼费用。

2.被告辩称：原告的外观设计的专利权保护范围为：“不明飞行物”和“白云”图案，其余均不属保护范围。而被告的包装罐的图案为“燕子”加下部的“吉祥图纹”。因此，被告所设计的包装罐图案所表现的问题及手法与原告的外观设计所表现的主题和手法显著不相近似，所以，不存在被告侵犯原告专利权的事实。据此，请求法院驳回原告之诉求。

（三）事实和证据
厦门市中级人民法院受理本案后，经审理查明：1992年5月23日，原告向国家专利局申请燕窝饮料包装罐的外观设计专利，国家专利局于1993年3月5日授予原告该项外观设计专利，并于同年5月12日予以公告，专利号为ZL92302203.1。该专利的保护范围为：饮料包装罐，即圆柱罐与图案相结合的外观设计产品。这个图案具有四个设计特征：（1）罐的上端有一圈较窄的环形图案；（2）罐的下端有一圈较宽的带云彩的环形图案；（3）罐的主、后视图为对称一长方形图案，该图案中间由“燕窝”二字加一只“燕子”图形结合而成，右上方有设计者手写的“冰糖雪耳”文字；（4）条形码位置位于左视图的下部；整个罐面图案划分为四个等份的长方形。此外，该饮料产品包装盒图案的设计，与饮料包装罐的主后视图一致。原告的产品于1992年8月开始投产。
被告于1993年元月份开始生产“惠尔康”牌冰糖雪耳燕窝饮料。其饮料包装罐的外观设计的主、后图对称，由燕子图案、吉祥图以及“燕窝冰糖雪耳”、“泰国名产”等字样组成。其它部位的设计均与原告的外观设计一样。此外，被告产品的外包装盒图案设计，并与其饮料包装罐的主、后视图图案相同。被告以此外观设计订制饮料包装罐13.8万罐，先后生产“惠尔康”牌冰糖雪耳燕窝饮料13.23万罐，其中用于促销有71830罐；在市场上销售54070罐（其中1993年3月5日后销售52638罐）；作为保质期试验存放仓库2260罐。另有5700罐已印制的饮料包装罐尚未使用。
本案在审理过程中，被告于1993年5月22日，以原告专利中“非变形文字不属图案保护范围”为由，向国家专利局申请部分撤销原告的饮料包装罐外观设计专利。国家专利局于同年9月3日作出决定书，以原告外观设计中“燕窝”二字为印刷老宋体，且原告专利代理人亦同意删除为由，决定撤销对“燕窝”二字的专利保护，该专利作上述修改后仍保留专利权。
原告的专利被部分撤销后，原被告双方一致要求将双方的外观设计提交有关部门鉴定，以明确是否相似。为此，本院于1993年10月20日委托国家专利局专利复审委员会对此进行鉴定。国家专利局专利复审委员会于1993年10月27日作出“二者属于相近似的设计”的鉴定结论。
上述事实有下列证据佐证：
1.原告所获得外观设计专利证书（专利号ZL 92302203.1）；
2.国家专利局1993年5月20日的外观设计专利公报（授权公告号CN3018458D）；
3.原、被告外观设计照片各三张；
4.被告销售侵权产品的发票；
5.“惠尔康”牌饮料包装罐及包装盒；
6.被告与福建联建金属材料有限公司签订的编号为K—049的制罐合同；
7.本院1993年5月5日之查封清单；
8.国家专利局于1993年9月3日作出的部分撤销专利权的决定书；
9.国家专利局1993年10月27日作出的鉴定结论；
10.原、被告的陈述。

（四）判案理由
厦门市中级人民法院根据查证的事实和证据，认为：
1.被告的外观设计属于原告之外观设计专利的保护范围，二种外观设计属相近似。
我国专利法第五十九条第二款规定：“外观设计的保护范围以表示在图片或照片中的外观设计专利产品为准。”原告的外观设计专利的保护范围包括：圆柱形饮料包装罐、主、后视图及左、右视图。对照被告的外观设计，除主、后视图中的燕子纹样与原告设计不相近似，云彩纹样与原告设计有不相同外，其余罐状图案设计及整个罐面图案的构思布局均与原告相同。因此，可以认定二个外观设计属相近似。
2.被告在原告已申请外观设计专利并获得专利权后，仍使用与原告专利相近似的外观设计、生产、销售“燕窝”饮料产品，已构成侵权，应承担侵权之责。
根据《中华人民共和国专利法实施细则》第五十四条第一款规定：“……专利权自颁发专利证书之日起生效。”《中华人民共和国专利法》第四十条规定：“……外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，专利局应当作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，并予以登记和公告。”国家专利局于1993年3月5日向原告颁发了饮料包装罐外观设计专利证书，并于同年5月12日予以公告。因此，原告外观设计专利权的保护期应从颁证之日起算。被告从1993年元月开始使用同原告外观设计专利相近似的饮料包装罐生产燕窝饮料产品，2月份开始投放市场。那么在颁证之日前（即1993年3月5日前生产、销售部分，由于原告尚未获得外观设计专利权，故不构成对原告专利权的侵害。被告对比部分不承担侵权责任。但是，被告在3月5日后仍销售该产品，已构成了对原告专利权的侵害，应赔偿由此给原告造成的经济损失。
3.原告要求被告赔偿经济损失人民币25万元依据不足。
原告之诉求，是根据其因被告侵权产品冲击燕窝饮料市场，导致销售量下降的情况进行初步估算的。经查证，原告的专利产品受冲击虽属实，然而，此阶段市场上侵权厂家并非被告一人。因此原告之诉求依据不足，不予采纳。为此，法院认为应以最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中提出的三种计算方式考虑，并从本案的实际情况出发，选择一种较为合理的计算方式。鉴于被告对本公司生产、销售情况的举证材料，本案可以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。

（五）定案结论
厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第四十条、第五十九条第二款、《中华人民共和国专利法实施细则》第五十四条第一款之规定，在查明事实，分清是非的基础上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十八条的规定，主持双方当事人进行调解。双方经自愿、平等协商，达成了如下调解协议：
1.被告保证不再生产、销售与原告饮料包装罐外观设计专利（专利号ZL92302203.1）相同或相近似的产品。已被封存的饮料产品，包装盒以及已印制的空罐，在法院的监督下予以销毁。
2.被告赔偿原告经济损失人民币5万元，于本调解书生效后30日内支付。
3.原告放弃其它诉讼请求。
本案诉讼费6260元，鉴定费1500元，由被告负担。
原、被告双方在签收调解书后，被告即按调解协议履行了给付义务。

（六）解说
1.正确确认原、被告的外观设计是否相同或相近似，是判定被告是否构成侵权之关键。笔者认为，被告的外观设计落入了原告的外观设计专利的保护范围，二种外观设计属相近似。因为：（1）按一般购买者水平判断，二者是相近似的。（2）以肉眼观察、间接对比的方式判断，二种产品之外观设计经观察、对比，其产生的效果也是相近似的。（3）从整体观察、综合判断入手进行分析，被告的外观设计虽在燕子、云彩上有不相似、不相同，但从整体上观察，二种产品易见部分的设计，是相近似的。（4）外观设计是否相同或相近似的判断，不是对设计的构思方法、作者的观念及创作题材进行对比，而是通过视觉对其外观进行比较观察得出的，所以，被告以二个外观设计在主题及表现手法上均显著不相近似为由进行辩解，依据不足。
既然二种设计为相近似，被告在原告获专利权后，仍采用此外观设计生产“燕窝”饮料产品，根据专利法之规定，被告的行为已构成了对原告专利权的侵害。
2.查明事实、分清是非，是使本案得以顺利调解解决的基础。
本案是一起外观设计专利纠纷，亦是原告所在地众多生产厂家目睹的专利侵权案件。在庭审及调解过程中，双方围绕两个外观设计是否相同或相近似展开激烈的辩论。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条之规定，我们坚持在分清是非，查明事实的基础上主持双方当事人进行调解。尤其是在原告之外观设计专利保护范围发生变化后，及时将二个设计提交国家专利局专利复审委员会鉴定，从而确认了二种设计属相近似，被告之行为已构成了对原告专利权之侵害。并在此基础上，再次主持双方当事人进行调解。在查明被告生产、销售侵权产品的情况后，对被告由此所获利润作出了较为合理的计算，促使双方当事人自愿协商确定赔偿数额，并将已生产的侵权产品在法院的监督下予以销毁。调解书送达后，被告在协议规定的时间内自动履行了给付义务，使该案得以圆满解决。
（张如曦）