（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：上海市第一中级人民法院（2002）沪一中刑初字第25号
二审裁定书：上海市高级人民法院（2002）沪高刑终字第93号

2.案由：非法经营案

3.诉讼双方
公诉机关：上海市人民检察院第一分院，代理检察员周巍、肖芸
被告人（上诉人）：徐某，英文名X某，澳大利亚国籍，男，1964年2月9日生，大学文化程度，原系杭州指通经济信息有限公司、郑州市工商指南制作有限公司、海南指南广告有限公司法定代表人。因本案于2001年2月27日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。
一审辩护人：季宗耀，上海市科伟律师事务所律师
徐杨卿，上海市科伟律师事务所律师
被告人（上诉人）：胡某，男，1977年8月24日出生于安徽省合肥市，汉族，大专文化程度，原系杭州指通经济信息有限公司职员。因本案于2001年2月27日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。
一审辩护人：李鹏飞，上海市华夏律师事务所律师
被告人（上诉人）：潘某，男，1978年9月10日出生于浙江省新昌县，汉族，中专文化程度，原系杭州指通经济信息有限公司职员。因本案于2001年2月26日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。
一审辩护人：沈伟民，上海市申华律师事务所律师

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长陈捷；代理审判员王奕、刘鑫
二审法院：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长徐立明；代理审判员王峥、周强

6.审结时间
一审审结时间：2002年5月24日
二审审结时间：2002年9月20日

（二）一审诉辩主张

1.上海市人民检察院第一分院指控
被告人徐某于1998年10月，向上海市电信公司租用了1根DDN国内专线并申请安装了16门电话，而后请人在其租赁的房屋内安装了计算机等设备，通过国际互联网非法经营由澳大利亚至国内的国际电信来话转接业务。1999年6月起，在徐某的授意下，被告人胡某、潘某分别向北京、广州、福州的电信公司租用了3根DDN专线并申请安装了61门电话，由胡某在上述三地的租借房屋内私自安装计算机等设备，通过国际互联网非法经营由澳大利亚打至国内的国际电信来话转接业务。2000年11月，在徐某的授意下，胡某以海南指南广告有限公司广州办事处名义与广东新中华通讯服务有限公司签订中国联通专线接入海南指南广告有限公司服务意向书，利用中国联通东莞分公司的托管机房，通过国际互联网非法经营由澳大利亚打至国内的国际电信来话转接业务。自2000年1月至2001年2月，徐某、胡某、潘某在上海、北京、广州、福州、东莞五地非法经营国际电信来话业务通话时长2953159分钟，共造成国家电信资费损失人民币12451508.37元。
公诉机关据此认定，被告人徐某、胡某、潘某违反国家规定，私设电话转接设备，擅自经营澳大利亚至我国的国际电信来话业务，造成电信资费损失人民币1245万余元，其行为均已构成非法经营罪。其中，胡某、潘某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。

2.被告人的辨解及其辩护人的辩护意见
被告人徐某、胡某、潘某对起诉指控的基本事实均不持异议，但认为起诉认定本案造成国家经济损失的数额有误。徐某、胡某辩称，起诉认定其行为属非法经营国际电信来话转接业务不当；潘某则辩称，其仅根据徐某的指派做了一些具体工作，而没有参与整个非法经营活动。
三名被告人的辩护人均认为：（1）起诉认定本案造成国家电信资费损失的数额有误，应以IP电话收费标准而非传统电路电话收费标准为主要依据来认定电信资费损失。（2）在2000年9月25日《中华人民共和国电信条例》规定IP国际电信业务须经许可之前，我国并未明确规定禁止从事该项业务，故对本案在2000年9月25日以前的行为不能认定为非法经营。
徐某的辩护人还认为，徐系在征得中国联通东莞分公司同意的情况下将转接设备接到该公司的机房内，故该节行为不属非法经营性质。
胡某的辩护人还认为，起诉认定的通话总时长有误，应扣除被告人在北京、上海、福州的三门办公电话的通话时长。
潘某的辩护人还认为，潘只是按徐某的指使实施了租房等行为，主观上没有非法经营的共同犯罪故意，不应认定为非法经营的共犯。

（三）一审事实和证据
上海市第一中级人民法院经审理查明：被告人徐某于1998年10月租赁本市桂平路123弄12号501室住房，以杭州指通经济信息有限公司上海办事处的名义，向上海市电信公司租用1根DDN国内专线并申请安装16门电话。嗣后，徐请他人在租赁的房屋内安装了计算机等设备，通过国际互联网非法经营澳大利亚至国内的国际电信来话转接业务。
1999年6月起，被告人胡某、潘某在徐某的授意下，分别租借北京市丰台区富丰园小区28号楼1号603室、广州市天河东路266号707室、福州市中环北路150号福苑花园写字楼413室三处房屋，以郑州市工商指南制作有限公司北京办事处、海南指南广告有限公司广州办事处和杭州指通公司福州办事处的名义，向北京、广州、福州三地的电信公司租用3根DDN专线并申请安装总计61门电话，由胡某在上述租借房内私自安装了计算机等设备，通过国际互联网非法经营澳大利亚至国内的国际电信来话转接业务。
2000年11月，在徐某的授意下，胡某以海南指南广告公司广州办事处的名义与广东金中华通讯服务有限公司（以下简称广东金中华公司）签订中国联通专线接入海南指南广告公司服务意向书，从而利用中国联通东莞分公司的托管机房，通过国际互联网非法经营澳大利亚至国内的国际电信来话转接业务。
自2000年1月至2001年2月，徐某、胡某、潘某在上海、北京、广州、福州、东莞五地非法经营国际电信来话转接业务，通话时长2953159分钟，造成国家电信资费损失计人民币12451508.37元。
上述事实有下列证据证明：
1.杭州指通经济信息有限公司、郑州市工商指南制作有限公司、海南指南广告有限公司的工商登记资料证实，以上三家公司的经营范围均不包括国际电信业务；杭州指通经济信息有限公司上海办事处、海南指南广告有限公司广州办事处、郑州市工商指南制作有限公司北京办事处均未经注册登记；杭州指通经济信息有限公司福州办事处属非企业法人、非营业性机构。
2.相关省市通信管理局出具的证明材料证实，杭州指通经济信息有限公司、郑州市工商指南制作有限公司、海南指南广告有限公司未获得经营电信业务的许可证。
3.证人朱某、吴某、陈某、林某的证言以及相关的房屋租赁合同证实，徐某、胡某、潘某分别在上海、北京、广州、福州租借了房屋。
4.有关的电信业务申请单、申请登记表、业务登记单、回执及收费单据等书证证实，徐某等3名被告人向上海、北京、广州、福州的电信部门申请了DDN专线接入及安装电话等服务。
5.相关的服务意向书、客户受理表等证实，胡某受徐某指使与广东金中华通讯服务有限公司签订了合同，从而获得中国联通东莞分公司的专线接入服务。
6.公安机关拍摄的现场照片和制作的现场示意图，广东省电信科学技术研究所出具的转接平台现场情况报告证实，3名被告人在租借房内设立了能够提供IP电话服务的转接平台。
7.上海、北京、广州、福州有关电信部门和中国联通东莞分公司提供的通话时分汇总表证实，3名被告人非法经营国际电信来话业务的总时长为2953159分钟。
8.中国电信集团公司出具的关于本案造成国家电信资费损失的证明材料以及国家信息产业部出具的信部政函［2001］223号函，中国电信集团公司、吉通网络通讯股份有限公司、中国联通有限公司、中国网络通讯有限公司、中国移动通讯集团公司出具的有关从澳大利亚到中国的电信话务量等材料证实，3名被告人非法经营电信业务的行为，造成国家电信资费损失共计人民币12451508.37元以及相关的计算依据。

（四）一审判案理由
上海市第一中级人民法院审理后认为：
1.关于本案3名被告人行为的性质
根据有关的现场照片、示意图及技术鉴定等证据证实，3名被告人在上海、北京、广州、福州、东莞5地安装的设备系能提供IP电话服务的转接平台，而该种平台是实现IP通话的必要组成部分，故3名被告人在未得到批准的情况下私设转接平台，并用以从事IP电话来话转接业务，其行为属于非法经营国际电话转接业务的性质。
此外，有关的服务合同等书证证实，中国联通东莞分公司仅是向海南指南广告有限公司提供服务器托管及电话专线服务，对徐某等人利用上述服务从事IP电话转接业务并不知情，故徐某等人在东莞转接IP电话业务的行为亦属非法经营性质。
2.关于本案造成国家电信资费损失的数额问题
根据国家信息产业部信部政函［2001］223号复函的规定，非法经营国际电话，无论是采用IP方式，还是电路交换方式，同样会对传统电路交换的国际电话结算收入造成损失，单独以IP电话的结算价格计算也不够准确，需要结合两种业务的比例进行适当确定，并规定了计算电信资费损失的公式。该公式确定以非法经营的总时长与合法电信业务中我国应当得到的每分钟国际结算价格的乘积作为电信资费损失额，符合最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》中关于计算国际电信资费损失数额的原则。中国电信集团公司结合我国有关电信公司经营的传统电路交换的国际电话和国际IP电话的话务量、结算价格，对本案3名被告人造成国家电信资费的损失数额核计为人民币1245万余元，符合法律规定及本案的实际情况。
3.关于法律适用问题
1997年10月1日起新修订施行的刑法第二百二十五条规定，违反国家规定，实施扰乱市场秩序的非法经营行为，情节严重的，构成非法经营罪。最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年5月24日起施行）第一条规定，违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务，进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（2001年12月17日起施行）明确规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有司法解释的，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。本案中3名被告人非法经营国际电信来话业务的行为发生在1998年10月至2001年2月期间，根据前述法律规定，应以非法经营罪定罪处罚。
4.关于被告人潘某的主观故意问题
根据有关电信服务协议书、业务登记表等证据证实，潘某办理了专线接入申请手续，而相关电信服务书上载明，不得利用网络从事网络电话的业务。潘为逃避监管，在业务登记表上将用途填写为查询相关资料、建立信息库。据此可以认定潘在主观上具胡非法经营的共同故意。
综上评判，上海市第一中级人民法院认为，被告人徐某违反国家规定，私设电话转接设备，擅自经营澳大利亚至我国的国际电信来话业务，造成国家电信资费损失人民币1245万余元，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。徐提起犯意并指挥整个经营活动，系主犯，依法应予惩处。被告人胡某、潘某明知徐某擅自经营澳大利亚至我国的国际电信来话业务，仍受徐指使，分别实施了设立转接平台及维护、管理平台技术运作以及租借房屋、办理专线接入申请手续等行为，造成国家电信资费损失人民币1245万余元，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重，依法应予惩处，鉴于胡、潘在共同犯罪中起次要作用，系从犯，结合全案情况，可予以减轻处罚。

（五）一审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条以及最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第二款第（二）项之规定，作出如下判决：
1.被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100万元。
2.被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。
3.被告人潘某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8万元。
4.违法所得予以追缴，犯罪工具计算机等设备予以没收。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人徐某、胡某、潘某及其辩护人均提出与一审相同的理由。

2.二审事实和证据
二审审理查明的案件事实及证据与一审判决认定的事实和证据相同。

3.二审判案理由
上海市高级人民法院经审理后确认，原判认定徐某、胡某、潘某违反国家规定，私设转接平台，擅自经营国际电信来话业务的事实清楚，证据确实，对3名被告人以非法经营罪定罪处罚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。徐某、胡某、潘某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均与法律和本院审理查明的事实不符，故不予采纳。

4.二审定案结论
上海市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，作出裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案是一起由境内外人员相互勾结（即在境外出售电话卡，在境内私设电话转接平台），利用国际互联网非法经营国际电信来话业务的案件，其给国家电信资费造成的损失之大，也是近年来上海法院审理的类似案件中所罕见的。本案争议的焦点在于3名被告人的行为是否构成非法经营罪以及认定其非法经营行为造成国家电信资费损失数额的问题。
1.关于3名被告人的行为是否构成非法经营罪。1990年9月，国务院批转了《邮电部关于加强通信行业管理和认真整顿通信秩序的请示》，根据该请示第三条的规定，长途通信和国际通信等主要通信业务必须由国家邮电部门统一经营。此后，随着部分电信业务向社会放开经营，国务院于1993年8月在《关于进一步加强电信业务市场管理意见的通知》第一条中规定，对放开经营的电信业务，实行申报制度和经营许可证制度，未经审核批准，任何单位和个人不得擅自经营。2000年9月25日，《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）颁行，该条例第七条规定，国家对电信业务经营，按照电信业务分类实行许可制度。经营电信业务，必须取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。上述行政法规的规定表明，我国电信事业经历了由国家专营到许可经营的过程，但即使是放开经营的电信业务，也必须经国家许可才能经营。被告人徐某等人于1998年10月至2001年2月间，未经国家电信管理部门许可，擅自经营国际电信来话业务，依法应当以非法经营行为论，其以IP电话经营，并不能改变其未获得国家电信管理部门许可，非法经营国际电信来话业务的事实，不影响其行为的非法经营性质。其次，根据1997年10月1日起新修订施行的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百二十五条规定，对违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的行为，以非法经营罪定罪处罚。2000年5月24日，最高人民法院公布《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释），该解释第一条和第二条规定，违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他办法，擅自经营国际电信业务进行营利活动，扰乱电信市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚，其中非法经营国际电信来话业务造成电信资费损失的数额在500万元以上的，属于非法经营行为“情节特别严重”。徐某、胡某、潘某的非法经营行为，造成国家电信资费损失达1000余万元人民币，符合刑法第二百二十五条以及司法解释的规定，应当以非法经营罪定罪处罚。虽然2000年9月25日起颁布施行的《电信条例》第五十九条和第六十八条对租用国际专线、私设转接设备，擅自经营国际电信业务的行为未作追究刑事责任的规定，但这并不影响刑法和司法解释将这种行为规定为非法经营罪的效力。因此，对本案3名被告人的行为以非法经营罪定罪处罚，于法有据，3名被告人及其辩护人关于不构成犯罪的意见，法院未予采纳。
2.关于3名被告人的非法经营行为造成国家电信资费损失的数额。《司法解释》第十条第二款规定，非法经营国际电信业务，造成国家电信资费损失数额是指以行为人非法经营国际电信业务的总时长乘以在合法电信业务中我国应当得到的每分钟国际结算价格所得的数额，其本质是行为人非法经营国际电信业务导致国家电信经营企业应当获得的国际电信结算资费收入的减少。而国际电信经营业务包括IP电话和IDD电话两种，根据中国电信集团公司《关于提供2000年1月至2001年2月澳大利亚至中国电信话务量数据的函》证实，2000年1月至2001年2月期间，从澳大利亚打至我国的IDD电话话务量为1600余万分钟，IP电话话务量为20余万分钟，IP电话的话务量仅占IDD电话话务量的1.5%，IDD电话的话务量大大高于IP电话的话务量。在此情况下，3名被告人非法经营IP电话国际电信业务，不仅造成了国家应得的IP电话国际电信结算资费收入的减少，同时也必然造成国家应得的IDD电话国际电信结算资费收入的减少。因为由于3名被告人非法经营IP电话的介入，必然会导致大量原本应当通过国家IDD电话系统进行的澳大利亚至国内的长途电信业务改走3名被告人非法设置的IP电话系统进行，使得国家应得的这部分IDD电话国际电信结算资费收入流失，其性质也是造成国家应当获得的国际电信结算资费的减少，根据司法解释规定的精神，也应认定为国家电信资费的损失数额。因此，根据中国电信集团2000年1月至2001年2月间从澳大利亚打至我国的IDD电话和IP电话的话务量之比，认定3名被告人在这一时期内非法经营的行为使中国电信经营的澳大利亚至国内的IDD、IP国际电信来话业务应得的国际电信结算资费收入减少，造成国家电信资费损失1000余万元人民币，于法有据。因此，3名被告人及其辩护对认定本案造成国家电信资费损失数额所提出的异议，法院亦未予采纳。
综上，法院根据案件事实和证据以及3名被告人在共同犯罪中的作用、地位，对徐某判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100万元；对胡某判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；对潘某判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8万元的刑事判决是正确的。
（周强）